Eines der praxisrelevantesten Themen in jüngster Zeit war die Festlegung des BGH in den Entscheidung “Hot Sox” und “Rescue Tropfen”, dass ein Unterlassungsschuldner nicht nur Unterlassung schuldet, sondern ihn auch Rückrufspflichten treffen. Die Praxis begegnete dem äußerst kritisch und wies auf zahlreiche ungelöste Fragen hin. In einer aktuellen Entscheidung (Beschluss vom 11.10.2017, Az. I ZB 96/16) nimmt der BGH zu einigen davon Stellung und konkretisiert seine Auffassung weiter. Dennoch bleiben Unsicherheiten.

Forced to Recall? German Federal Court specifies scope of cease-and-desist obligation (somewhat) further

One of the most practically relevant topics of recently was the ruling of the German Federal Court that a cease-and-desist injunction includes the obligation of the defendant to recall infringing goods. This was received very critically by practitioners, pointing to various open questions. In a recent decision (ruling of 11 November 2017, docket no. I ZB 96/16), the German Federal Court sheds some additional light on this topic and specifies its opinion. But uncertainties remain.

Nach den Entscheidungen “Hot Sox” (I ZR 109/14) und “Rescue Tropfen” (I ZB 34/15) ist die Verunsicherung bei sämtlichen Beteiligten im Wettbewerbsrecht und im gewerblichen Rechtsschutz noch immer groß: Was genau muss ein Unterlassungsschuldner unternehmen, um von ihm in Verkehr gebrachte Produkte zurückzurufen, wenn er “nur” zur Unterlassung verurteilt wurde? Hängt dies davon ab, ob ein (Hauptsache-)Urteil gegen ihn ergangen ist oder nur eine (Beschluss-)Verfügung? Oder davon, ob er einen rechtlichen Anspruch auf Rückgabe der Produkte gegen seine Abnehmer hat? Und sollte man als Kläger bzw. Antragsteller einen Rückruf durchsetzen? Was sind die Risiken, wenn sich die Rechtsauffassung des Klägers am Ende (also: letztinstanzlich) nicht durchsetzt?

Der BGH nimmt zu einigen dieser Fragen in einer instruktiven Entscheidung aus dem November 2017 Stellung. Dabei sind die folgenden Aspekte besonders hervorzuheben:

  1. Ein Unterlassungsgebot umfasst immer auch die Pflicht zur Vornahme möglicher und zumutbarer Handlungen zur Beseitigung des Störungszustands.
  2. Dem steht nicht entgegen, dass die meisten Gesetze im Bereich des gewerblichen Rechtsschutzes einen spezialgesetzlichen Rückrufsanspruch enthalten. Dieser entfaltet keine Sperrwirkung. Denn der allgemeine Rückrufsanspruch erfasst sämtliche verletzenden Gegenstände; der in der Unterlassung enthaltene Beseitigungsanspruch hingegen nur die Vermeidung weiterer (mehr oder weniger konkret) drohender Verletzungen.
  3. Der Unterlassungsschuldner muss daher im Rahmen des Möglichen, Erforderlichen und Zumutbaren mit Nachdruck und Ernsthaftigkeit sowie unter Hinweis auf den rechtsverletzenden Charakter der Erzeugnisse die Rückerlangung versuchen. Ein rechtlich durchsetzbarer Anspruch ist nicht erforderlich, ein Erfolg nicht geschuldet. Der Schuldner muss vielmehr bereits dann auf seine Abnehmer einwirken, wenn ihm dies rein tatsächlich möglich ist. Zudem muss der Schuldner auch mit (weiteren) Verstößen durch diese Dritte ernsthaft rechnen. Die im Einzelnen zumutbaren Handlungen können je nach Sachlage in einem Rückruf oder in der Aufforderung an die Abnehmer liegen, das Produkt (vorerst) nicht weiterzuverarbeiten.
  4. Ist eine einstweilige Verfügung im Beschlussweg, also ohne vorherige Anhörung des Antragsgegners ergangen, ist eine (“echte”) Rückrufspflicht nur ausnahmsweise in dem Unterlassungsgebot enthalten – etwa dann, wenn der Schuldner zuvor versucht hat, sich der Unterlassungspflicht durch schnelle Weiterveräußerung der Ware zu entziehen oder in Fällen von Produktpiraterie. Andernfalls sind lediglich Maßnahmen zur Sicherung der Abwehransprüche des Gläubigers geboten – etwa eine Aufforderung an die Abnehmer, die Ware vorläufig nicht weiterzuverarbeiten.
  5. Der genaue Umfang der Beseitigungspflicht soll im Erkenntnisverfahren ermittelt werden, nicht erst im Vollstreckungsverfahren. Dabei ist insbesondere zu berücksichtigen, ob der Schuldner im Erkenntnisverfahren als Verteidigung vorgebracht hat, bestimmte Maßnahmen seien unmöglich oder unzumutbar.

Praxishinweise

Aus dem Urteil des BGH lassen sich für Unternehmen wie Praktiker wertvolle Hinweise entnehmen, wie ein Umgang mit dem “neuen” Bestandteil des Beseitigungsanspruchs umgegangen aussehen könnte. Basierend auf den Ausführungen des BGH wäre insbesondere folgendes hervorzuheben::

  • Ein Unterlassungsschuldner sollte nicht untätig bleiben. Auch wenn eine Beseitigung nicht explizit tituliert wurde, sollte er Anstrengungen unternehmen, um die betreffenden Produkte von seinen Abnehmern zurückzuerlangen – oder aber mit dem Gegner (unter Hinweis auf dessen Schadensersatzrisiko) das Gespräch darüber suchen, ob dieser den Beseitigungsanspruch durchsetzen möchte oder nicht.
  • Er muss auch abwägen, wie weit er gehen will. Speziell der Schuldner einer im Beschlusswege ergangenen Unterlassungsverfügung hat durchaus Chancen, seine Abnehmer allein über den Titel informieren zu müssen und diesen die Entscheidung eines Vertriebsstopps zwar nahezulegen, aber letztlich selbst zu überlassen. Den Schuldner eines Unterlassungsurteils treffen sicher härtere Pflichten. Hier besteht allerdings noch erheblicher Klärungsbedarf durch die Rechtsprechung.
  • Im Rahmen der Verteidigung – gleich ob in einer Klageerwiderung im Hauptsacheverfahren, einem Wiederspruch im Verfügungsverfahren oder einer Schutzschrift – sollte bei Bedarf konkret vorgetragen werden, welche Maßnahme in jedem Fall nicht mehr zumutbar wäre und warum. So kann zumindest ein Rahmen direkt im Erkenntnisverfahren abgesteckt werden – oder im besten Fall die Beseitigung ganz unterbunden werden.

Noch sind zahlreiche Fragen offen. Die aktuelle Entscheidung des BGH trägt aber ein gutes Stück zur weiteren Klärung bei.