(12) 信托计划中受托人对股权投资应当如何进行管理?

实践中,信托计划受托人取得股权主要基于两种情形,一是基于受托而取得股权,即委托人将自己合法持有的股权作为信托财产,转移至受托人管理和处分;二是基于投资而取得股权,即委托人先把自己合法持有的信托资金或其他财产转移至受托人,进而由受托人通过管理、运用该等受托财产,以增资、受让等方式投资取得股权并对该等股权进行管理和处分。

基于受托人取得股权的不同情形,受托人对股权投资的管理责任不完全相同。

如受托人系基于受托取得股权,受托人的股东身份更接近“名义股东”,其对投资股权的管理主要受限于信托合同约定的信托财产的运用及管理方式。

如受托人系基于投资而取得股权,受托人对已投资股权的管理责任,还需要进一步结合信托计划的性质、目的等具体确定,但原则上应适用公司法等相关法律,尤其是涉及第三人利益的情形中,受托人通常会因商事外观主义原则而被认定应当承担公司法等法律规定下的股东管理职责,进而,受托人应重点考虑从以下两方面对投资股权进行管理:一、在持股期间:加强对被投资公司的组织结构、印章、银行账户及流动性资金等方面的监管;积极参与被投资公司股东会、董事会的重大经营决策;及时掌握被投资公司的经营状况、财务状况以及债务清偿能力的变化等;积极应对被投资公司的重大合同、大额支出、借款、对外担保等重大事项进行实质性管控等;二、在退股阶段:明确股权投资的退出安排,包括但不限于股权投资退出的方式、时间、条件、对价的确定方式以及无法及时退出的处置方案;及时启动股权退出机制;并在无法及时退股的情况下寻求司法救济。

总而言之,受托人对股权投资的管理,需始终符合信托合同的约定以及委托人的利益,积极、主动并切实地履行审慎管理的职责。

(13) 如何理解和界定受托人须向委托人进行披露的“重大信息”?

根据《资管新规》第十二条,金融机构应当向投资者主动、真实、准确、完整、及时披露资产管理产品募集信息、资金投向、杠杆水平、收益分配、托管安排、投资账户信息和主要投资风险等内容。

其中,按照资管产品的募集方式区分,《资管新规》虽然对公募产品与私募产品信息披露的方式、内容、频率的要求不同,但均要求定期披露产品净值或者投资收益情况。按照资管产品的投资性质区分,不同类型的资管产品的应披露事项有所差别,即:1. 对于固定收益类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产品的投资风险,包括但不限于产品投资债券面临的利率、汇率变化等市场风险以及债券价格波动情况,产品投资每笔非标准化债权类资产的融资客户、项目名称、剩余融资期限、到期收益分配、交易结构、风险状况等。2. 对于权益类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露和提示产品的投资风险,包括产品投资股票面临的风险以及股票价格波动情况等。3. 对于商品及金融衍生品类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者充分披露产品的挂钩资产、持仓风险、控制措施以及衍生品公允价值变化等。4. 对于混合类产品,金融机构应当通过醒目方式向投资者清晰披露产品的投资资产组合情况,并根据固定收益类、权益类、商品及金融衍生品类资产投资比例充分披露和提示相应的投资风险。

我们认为,《资管新规》明确规定应当披露的上述事项均属于受托人须向委托人进行披露的“重大信息”。同时,如资管产品合同中已就受托人应披露的事项有具体约定,如约定披露范围包括了投资经理发生变动,涉及受托财产的诉讼/仲裁案件进展等,该等约定事项亦应属于受托人须向委托人进行披露的“重大信息”范畴。

值得一提的是,对于嵌套类的资管产品,各方对上一层资管产品的受托人应向其委托人披露的“重大信息”争议较大,主要集中于“上一层资管产品的受托人是否有义务向其委托人披露下一层资管产品的资金投向、收益分配、财务数据以及其他信息”。就我们目前相关的争议解决实务经验来看,司法裁判机构目前系分别依据不同层级的资管产品合同认定该层资管产品受托人的应披露“重大信息”范围,尚未作跨层级披露的扩大解释,但对其法理基础以及未来可能发生的变化,仍有待于进一步探讨。

(14) 管理义务可以“酌定”吗?“酌定”有没有边界?

管理义务是受托义务的重要组成部分,受托人的管理义务通常来源于法定和约定,在法定和约定义务之外是否还有“酌定”义务,需要具体情况具体分析。

1. 法律规定给“酌定”预留的空间。《信托法》第二十五条规定:“受托人应当遵守信托文件的规定,为受益人的最大利益处理信托事务。受托人管理信托财产,必须恪尽职守,履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。”这一规定对事务管理类信托和非事务管理类信托都适用。

事务管理类信托的受托人主要是消极地处理受托事务,应当严格以信托文件的约定作为履行管理义务的边界,通常情况下不存在合同约定的酌定空间,但也不排除合同约定之外,受托人需要酌定处理约定未涵盖的受托事务。在此情况下,受托人应当根据受托事务的情况向委托人提示风险并提供建议,提醒委托人发出指令,而不是由受托人代为决策。司法实践中,多数法院也采取“约定优先”的思路来判定受托人管理义务的范围。过程性管理文件、历史数据等是事务管理类信托中证明受托人依法依约履行职责的重要文件资料,受托人应重点关注并妥善保管。

非事务管理类信托的受托人承担主动管理职责,且往往要处理更为复杂、多元的事务,因此需要酌定处理受托事务的空间也更大。当受托事务出现合同约定之外的情形需要酌定处理时,受托人应当以《信托法》第二十五条为原则,根据不同项目的具体情况审慎决策,并应当提供充分的决策依据,将抽象的原则体现在具体的行为上——如参考同行业其他机构在同等或类似情形下的处理方法、聘请专业评估机构进行评估、制作可行性报告、征询其他专业人士意见等等。受托人应注意留存相关文件资料,以备日后发生争议时,可为证明受托人依法依约履职提供证据支持。

2. 合同约定的“酌定”空间。在信托文件中约定受托人有权“酌定”的情形更多见于非事务管理类信托。一般认为,委托人如已通过信托文件的约定授权受托人酌情况处理,则受托人有权自主处理此类特定事务,但仍需要以《信托法》第二十五条的规定为原则履行管理义务。

(15) 融资人进入破产程序时,资管产品管理人该怎么办?

资管产品可能以债权、股权或债权+股权的模式投资于融资人。当融资人进入破产程序时,我们建议资管产品管理人做好以下四项工作:

第一,代表投资人利益参与破产程序。

《资管新规》第八条规定,金融机构应当以管理人的名义,代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为。根据投资模式的不同,资管产品管理人实施的行为也有所区别:

1. 债权投资:资管产品管理人应当代表投资者积极行使债权人的权利,如及时申报债权,参加债权人会议,讨论决议重整计划草案、破产财产处理和分配方案,申请终止重整计划等。股权收益权转让与回购、特定资产收益权转让与回购等“投资”模式,对融资人已经触发回购条件的,司法实践中通常会认定资管产品管理人对融资人享有债权,此类模式宜按债权进行申报。

2. 股权投资:资管产品管理人虽有股东身份,仍应本着投资人利益最大化的原则来处理各种具体情况。值得一提的是,在“名股实债”类的投资中,资管产品管理人应对主张债权还是股权尽早作出判断,选择对投资人更为有利的模式,不排除这个判断过程需要启动投资人决策机制。不过,投资人或者资管产品管理人无权认定自己到底是债权人还是股东,这是管理人和破产法院的权力。因此,即便认为做债权人更好而进行债权申报,最终很有可能因涉及第三人利益,适用公司的外观主义原则而被否定。(具体判断和案例可参考“资管新规:名股实债的裁判规则”)

3. 股权+债权投资:资管产品管理人应该结合上述债权投资和股权投资模式实施具体的行为。值得一提的是,因为资管产品既是融资人的股东,也是融资人的债权人,确有国内法院适用深石原则认为股东债权劣后于普通债权的案例。

第二,履行信息披露和监督管理义务。

《信托法》、《资管新规》等法律法规均对受托人的信息披露和监督管理义务作出了规定。受托人应该根据具体的规定和与投资人的约定,持续性地履行信息披露和监督管理义务。值得一提的是,在集合资金信托计划业务中,《信托公司集合资金信托计划管理办法》第三十八条规定,当信托计划发生信托财产可能遭受重大损失、信托资金使用方的财务状况严重恶化、担保方不能继续提供有效的担保时,信托公司应当在获知有关情况的3个工作日内向受益人披露,并自披露之日起7个工作日内向受益人书面提出应对措施。

第三,必要情况下,应当及时征求投资人意见。

融资人进入破产程序的情况下,资管产品管理人宜根据具体情况征求投资人意见。

1. 对于一般的程序性事务,如申报债权等,可自行决定,并在事后予以充分的信息披露。

2. 对于重大事宜,如表决重整计划草案,因其可能改变投资人投资的财产的运用模式,依照有关规定和约定应当进行表决的,若具备征求投资人意见的条件,应当及时征求投资人的意见,并按照最终的表决结果处理。但是,若在穷尽相关程序的情况下仍不具备征求投资人意见的条件的,如在破产管理人规定的时限内无法完成意见征集工作,也可在综合专业机构意见并留存相关证据后,依照投资人利益最大化的原则进行相关工作,避免因征求意见等原因,丧失发表意见的机会。

第四,尽量稳定投资人情绪,避免产生不利影响。

当融资人进入破产程序时,由于投资人可能产生较为强烈的不安情绪,资管产品管理人往往面临着较大的社会压力。为了进入破产程序工作的顺利进行,资管产品管理人应当做好与投资人的沟通工作,安抚投资人情绪,避免产生不必要的损失。

(16) 资管产品作为债券持有人时,应由哪个主体享有诉讼地位?

《公司债券发行与交易管理办法》第十四条规定,金融机构面向投资者发行的产品,可以作为合格投资者认购债券。如发行人不能偿还债务,有权对发行人提起诉讼的主体应为哪一方,是债券受托管理人、产品本身、产品的管理人或是投资者?

第一,尽管《公司债券发行与交易管理办法》第五十条将受托管理人代表债券持有人提起民事诉讼规定为一项职责,且司法实践中受托管理人以自己的名义提起诉讼、法院认定其具有诉讼主体资格地位的案例屡见不鲜,但是,受托管理人是否可以通过《公司债券发行与交易管理办法》这一部门规章获得诉讼主体资格,在法理上存在疑问。

第二,《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》尚未明确赋予不具备法人资格的“产品”诉讼当事人的法律地位。因此,产品以自身名义向法院提起诉讼,缺乏法律依据。

第三,如投资者作为产品的实际权益拥有人提起诉讼,如果缺失债券凭证等直接证据,其与发行人之间能否依据《认购协议》或《募集说明书》建立债权债务关系尚存在争议,实践中法院的做法不统一。在集合资管的情况下,投资人直接起诉的难度更大。

第四,在成立信托关系的资管产品中,管理人以自己的名义代表产品提起诉讼,是受托人对信托财产进行管理的行为,具备法律依据,且已经获得司法实践中的普遍认可。资管新规》规定,金融机构应当履行的管理人职责包括“以管理人名义,代表投资者利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”,进一步确认了产品管理人的诉讼主体资格。