El artículo 41.4 del Estatuto de los Trabajadores (“ET”), aplicable tanto al procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo como al de despido colectivo –por remisión del artículo 51.2 ET- establece que la intervención durante el periodo de consultas por la parte social corresponderá a una comisión representativa. Dicha comisión debe constituirse previamente al inicio del periodo de consultas, de conformidad con las reglas establecidas en dicho precepto, y debe estar compuesta por un máximo de 13 miembros.

Aparentemente, sencillo, pero ocurre que en muchos procesos de este tipo, el primer problema que se plantea es: ¿qué debe hacer el empresario si la representación legal de los trabajadores se niega a constituirse o si lo hace incorrectamente? La Audiencia Nacional parece despejar la incertidumbre tan relevante.

La Audiencia ya ha declarado en diversas resoluciones judiciales (SAN 22/10/2014, Autos 213/14, y 16/05/2014, Autos 500/13, entre otras) que, cumplida la obligación empresarial de comunicación de la intención de inicio del periodo de consultas, corresponde a los representantes de los trabajadores la responsabilidad de conformar la comisión representativa en el plazo legalmente previsto por lo que, su falta de constitución, o conformación indebida, -por causa exclusiva de la parte social- no puede perjudicar al empresario.

En consecuencia, en tales supuestos, no se vicia de nulidad la medida, sino que se invalida el acuerdo alcanzado en el periodo de consultas.

La Audiencia Nacional da un paso más en la sentencia de 3 de febrero (nº 12/2017), resolviendo qué debe hacer el empresario si éste detecta que la comisión representativa se ha conformado de forma incorrecta (en aquel caso tenía 14 miembros, cuando el máximo legal son 13). La Sala aclara que, en su opinión, la Ley no otorga al empresario la potestad de decidir si la comisión se ha conformado o no del modo debido y, por tanto, que la empresa debe, en aras a la buena fe, advertir a la parte social del error y de sus consecuencias, esto es, del riesgo de ineficacia del eventual acuerdo alcanzado, pero no la nulidad de la medida-, haciéndolo constar en Acta.

La sentencia nos vuelve a recordar la importancia de la buena fe negocial, dado que la Sala convalida el despido colectivo –finalizado sin acuerdo- aun cuando la actuación empresarial no siguió dichas pautas puesto que no existió mala fe.

En el caso enjuiciado, la empresa se negó a entregar la documentación preceptiva en el inicio del periodo de consultas ante la evidente constitución errónea de la comisión representativa, y sólo la entregó una vez la parte social había corregido su error (transcurridos ya varios días del inicio del periodo de consultas).

Según la Audiencia, aunque la actuación de la empresa contribuyó a bloquear el periodo de consultas, considera acreditado que la empresa nunca tuvo intención de impedir que el periodo de consultas alcanzara sus fines, pues ofreció prolongar dicho periodo en varias ocasiones –negándose la parte social- y, por tanto, descarta que la conducta empresarial fuera abusiva o fraudulenta.

Es decir, la Audiencia Nacional interpreta que el empresario debe advertir de los errores detectados en la conformación de la comisión representativa, sin impedir el desarrollo del periodo de consultas, siendo la clave para todo ello la buena fe negocial que aquí considera acreditada.

Esta interpretación puede llevar a situaciones de difícil solución práctica, porque es complicado llevar a cabo una negociación efectiva si el empresario sabe que la comisión está erróneamente conformada –y la parte social no lo subsana a pesar de su advertencia- y la consecuencia es que el acuerdo que se alcance puede resultar ineficaz.

En cualquier caso, subrayamos la importancia de dejar debidamente reflejados en Acta todos estos extremos, así como los intentos de la parte empresarial de que la negociación alcance sus objetivos, sin que se produzcan injerencias indebidas en la configuración de la representación de parte social.