2021年1月1日起,《中华人民共和国民法典》(“《民法典》”)正式生效。《民法典》的物权编基本保留了原《物权法》的相关规定,但对于金钱质押等特殊种类物的担保仍未作出明确规定,交由司法解释加以明确。

最高人民法院于2020年12月31日颁布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》(“《担保制度解释》”),其中第七十条设定有关金钱质押制度的规定:

“债务人或者第三人为担保债务的履行,设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,或者将其资金存入债权人设立的保证金账户,债权人主张就账户内的款项优先受偿的,人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。

在银行账户下设立的保证金分户,参照前款规定处理。

当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立,或者不符合前两款规定的情形,债权人主张就保证金优先受偿的,人民法院不予支持,但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。”

本文意图从金钱质押的立法沿革和司法实践两方面入手,全面解读金钱质押的设立、效力及抗辩,以期读者对金钱质押形成真正全面和有指导意义的观念。

需要指出的是,相较于《最高人民法院关于适用<担保法>若干问题的解释》([法释〔2000〕44号] ,“《担保法司法解释》”)将金钱质押规定在“动产质押”部分,最高院在《担保制度解释》的体例上将金钱质押规定于“非典型担保”部分。我们理解,这一变化的原因在于,由于《民法典》未明确动产是否包含金钱,更未明确设定金钱质押形式,因此最高院在制定《担保制度解释》时或许是基于严格遵循物权法定原则[1]的考量,选择在体例上将金钱质押归入“非典型担保”。虽然如此,我们认为,金钱作为特殊种类物,仍属动产范畴,金钱质押本身并未创设新的物权类型,也未新设物权的内容,与物权法定原则应该并不冲突,完全可以根据现行法对其解释[2]。而且,即使在体例上将金钱质押归入非典型担保,鉴于金钱作为特殊种类物的性质,仍应准用有关普通动产质权的一般规范。本文在此基础上对金钱质押展开分析。

简要而言,对金钱质押的理解应掌握如下几点:

一、金钱质押的形式从“特户”、“封金”、“保证金”统一为“保证金”。读者不必再为如何区分“账户质押”、“金钱质押”还是“保证金”而烦恼。

二、如何判定有效的金钱质权应考虑的决不仅仅是账户金额是否变化的问题,而应全面考虑如下要素:

1、合法有效的质押协议。

质押协议是要式合同,怎样才算合法有效的质押协议?

2、保证金账户的特定化,或者按新的表述,“专门化”。

唯有特定化,才使金钱作为特殊种类物的转移占有成为可能。特定化包含两个层面的理解:一是保证金账户本身的特定化;二是账户内金钱的特定化。

就第一层而言,如何满足保证金账户本身的特定化?是不是要用特殊的账户类型,或做特定的标记?“专门化”的名称表述是否就是为了给账户的特定化认定松绑?

就第二层而言,如何满足账户内金钱的特定化?如何理解特定化不是固定化?如何理解“保证金账户内的款项浮动”对特定化的影响?

3、金钱质物移交占有

转移占有是动产质权设立的生效条件。金钱质的转移占有有两种方式:一是将资金设立专门的保证金账户并由债权人实际控制;二是将资金存入债权人设立的保证金账户。

上述两种账户设置的不同是否会导致司法实践中查询和冻结结果的不同?债权人设立的保证金账户是否因不视为出质人财产而免于查询或冻结?

4、对金钱质物的持续占有和控制

对质物的持续占有和控制是质权存续的要件要求,因此有效的金钱质不仅应关注设立时的特定化和移交占有,还应关注对金钱质物本身的持续控制。

质权可因放弃而消灭。金钱的特定化不是固定化,然则款项的浮动是否构成质物的丧失控制,并因此构成质权人对质权的放弃?金钱质对此是否可以有不同的理解和适用?

下文将对上述观点做具体阐述,读者并可从中寻求相关问题的答案。

一、对金钱质押形式的表述统一化

1、 “特户”、“封金”、“保证金”

金钱质押最初被规定于 《担保法司法解释》第八十五条:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”

该条将金钱质押的形式划分为“特户”、“封金”、保证金“,此三者本质上都属于将一定的货币特定化的方式,但最高院未在《担保法司法解释》中对三者的含义作出清晰界分。根据曹士兵教授的观点,“特户”是指金融机构为出质金钱所开设在质权人处的专用账户,该账户被特定化以区别于普通账户;封金是对金钱进行包封打上印记或者确定了面值和号码的货币;而“保证金”是一种无法特定化的金钱,但如果被作为担保物交付给债权人且能够符合特户的要求,则也可以成立现金质押(例如金融机构对信用证开证保证金、承兑汇票的开票保证金、股民保证金即按照特户管理,可以成立质权)。[3]司法实践中,罕有案例对二者作出区分。

2、“特户”、“保证金”

2020年11月9日,最高院发布了《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》(征求意见稿),其中第六十八条第一款规定:

“债务人或者第三人将其金钱以特户、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人主张就该金钱优先受偿的,人民法院应予支持。

在征求意见稿中,金钱质押的形式被缩减至“特户”、“保证金”。有观点认为,“封金”是封存的货币,与将质押的货币存入银行提供的特定保险箱相同,已不能发挥其流通功能[4],与金融实践需求并不相符,这或许是《征求意见稿》将“封金”删除的原因。

3、“保证金账户”

《担保制度解释》第七十条中,金钱质押的形式最终被简化至“保证金账户”一种。

我们认为,正是因为特户和保证金之间缺乏清晰的界分,且司法实践中普遍将金钱质押形式表述为“保证金质押”,因此最高院在《担保制度解释》的定稿中以“保证金账户”一词涵盖了《担保法司法解释》、征求意见稿中的“特户”和“保证金”。而同上所述,“封金”由于缺乏实践意义,也没有被保留在《担保制度解释》中。

二、《担保制度解释》下金钱质押的效力要件

《民法典》生效后,在动产质押设立的要件方面,相较原《物权法》并无显著变化,根据《民法典》第四百二十七条、[5]四百二十九条[6]的规定,普通动产质权的设立有两个要件:其一是当事人之间达成书面的质押合意;其二是将质物移交质权人占有。而在金钱质押的背景下,货币作为一种特殊动产,其所有权和使用权不能分离,否则其作为等价物的流通性将会丧失。因此金钱只有经过特定化,从而能够在不转移所有权的情况下转移占有时才能成为质物。[7]换言之,特定化是移交占有的前提。因此,结合相关司法实践[8],金钱质押的成立需满足如下三个条件:1、达成书面的质押合同;2、保证金账户符合特定化要求;3、移交债权人占有。

1、合法有效的质押协议

无论是《民法典》还是原《物权法》均规定,质权的设立需要订立书面的质押合同,可见质押合同是一个要式合同。法律并未要求该类合同必须带有“质押”或“保证金”字样,但要求实质达成以保证金账户为债务担保的合意。《担保法司法解释》第八十五条中有“作为债权的担保”的表述,《担保制度解释》第七十条中则数次强调了“为担保债务的履行”。

司法实践中对质押合同的认定采比较宽容的态度。无论是54号指导案例还是《最高人民法院公报》2020年第6期“富滇银行股份有限公司大理分行与杨凤鸣、大理建标房地产开发有限公司案外人执行异议之诉案”(2018)云民终1121号(“2020年第6期公报案例”),对质押合意的存在与否都进行了审查。但司法实践中对该要件的审查较为宽松,当事人之间只需要订立一个概括的书面合同(例如54号指导案例)[9],或者在贷款协议中约定相应的担保事项(例如重庆市高级人民法院(2018)渝民终283号判决),即被认定满足该要件。甚至在当事人无法提供书面质押合同的情况下,法院也会根据在案证据如按揭额度的申请、银行的审批材料、债务人与债权人之间的贷款协议等综合认定质押合意的存在(例如2020年第6期公报案例)。

2、保证金账户符合特定化或“专门化”的要求

保证金账户特定化是金钱能够作为质物的必要条件。特定化包含两个层面:一是保证金账户本身的特定化;二是账户内金钱的特定化。

(1)保证金账户本身的特定化

(a)账户本身是否特定化,一般通过质押账户的种类、名称等外观进行判断。对此,司法实践中曾存在两种观点:

观点一:账户的特定化无需外观识别性。有部分法院认为,账户的特定化不一定需要存在外观上的识别性。只要在双方约定的账户中存入保证金,且该账户仅用于存放保证金,即可认为满足“特定化”,而无需考虑是否已对外公示。例如在54号指导案例中,安徽省高级人民法院认为:“《担保法司法解释》第八十五条对特户的外在形式也未作出规定,故不应当以此作为质权生效的条件。张大标以该账户未列入保证金科目作为“质权公示性”的辩解理由无法律依据。”又如四川省高级人民法院在(2019)川民申1169号裁定书中认为:“签订保证金质押合同,约定了保证金专用账户及账号,该账户内金钱即已经完成金钱特定化……保证金质权的成立并不以查封、冻结、登记、特别标记等为前提。

观点二:外观识别性是“特定化”的必要条件。也有部分法院认为,外观识别性是“特定化”的必要条件。例如最高人民法院在(2013)民申字第2060号裁定中认为:“银行作为具有存款业务的金融机构,将出质人交付的金钱作为质押财产,应当依法将质押金钱放置于专门的账户,并且对任何第三人均能显示出设立质押的外观,否则难以区分该金钱是出质人交付的普通存款还是质押财产。”辽宁省高级人民法院在(2018)辽民申1641号裁定中认为:“参照中国人民银行《人民币银行结算账户管理办法》及《中国人民银行关于规范人民币银行结算账户管理有关问题的通知》的相关规定,开立专用存款账户应经中国人民银行审核批准,账户名称可以为单位名称后加内设机构(部门)名称或资金性质。本案案涉账户的设立未经主管部门批准,在名称上也不符合专用存款账户的要求。因案涉账户并非规范的专用存款账户,难以对外产生公示效力,所以不符合……特定方式交付的外观要求。

(b) 人民银行并无相关账户开立要求,账户通常不具备外观识别性,因此也无法满足“特定化”形式要求

根据《人民币银行结算账户管理办法》的规定,单位银行结算账户按用途分为基本存款账户、一般存款账户、专用存款账户、临时存款账户四大类,均为活期存款账户。定义上,专用存款账户是存款人对其特定用途资金进行专项管理和使用而开立的银行结算账户。具体类型上,从《人民币银行结算账户管理办法》和相关配套规定看,并无明确规定因贷款业务下质押的需要可以开立专用存款账户。如需开立此类专用存款账户,或许可依据《人民币银行结算账户管理办法》所列举的可以申请开立专用存款账户的资金类型中的“其他需要专项管理和使用的资金”。

就开立程序而言,明确要求人行核准的专用存款账户也仅有“预算单位专用存款账户”和“QFII专用存款账户”两类,显然贷款业务中的质押账户不要求人行专门核准。

就外观而言,银行实践中一般存款账户和专用存款账户在外观上亦无明显区别。但在账户户名的命名上,根据《人民币银行结算账户管理办法》等规定,存款人资金管理有特殊需要的,所开立的专用存款账户的名称可以为单位名称后加资金性质。因此专用存款账户或许可以通过命名的不同,与一般存款账户形成区别。

由此可见,《人民币银行结算账户管理办法》并未明确规定贷款业务保证金的专用存款账户;若采用专用存款账户亦无需人民银行的核准;如需明确账户性质,可以通过特殊的命名方式加以甄别。

(c) 司法趋势对账户外观识别性的态度转变

从最高院近年作出的其他裁判来看,其仍借助一定的外观识别性帮助其认定金钱质押的成立。例如最高人民法院在(2017)最高法民申2513号裁定书中认为:“保证金形式的金钱特定化,应同时具备账户特定化和资金特定化的特征,也即账户……在形式外观上也应有别于普通结算账户”,对外观识别性作出了一定的要求。而在(2018)最高法民再168号判决书中,最高院亦认定:“天地源公司先后在中行自贸区支行开设的两个账户类型载明为‘其他保证金人民币存款’,不同于天地源公司的其他一般结算账户,该账户资金独立于出质人的其他财产”,并以此作为“特定化”的主要依据之一。

但在2020年第6期公报案例中,云南省高级人民法院认为:“虽该账户开设时科目处理出现瑕疵,但不影响其保证金专户的性质……具体科目的处理属于银行内部的会计核算方式,对双方当事人开设该账户为保证金账户的合意不产生影响”,并未对外观识别性再做过多讨论。该判决系公报案例,应该能够体现最高院对此观点的赞同和倾向。

而且,我们注意到虽然在2020年11月9日发布的《征求意见稿》中,最高院仍在沿袭《担保法司法解释》中“特定化”的表述,但在最终颁布的《担保制度司法解释》中,最高院刻意回避了 “特定化”一语,而改为使用更为中性化的“专门的”表述,以此尽量淡化保证金账户特定化的形式要求。由此可见,未来司法实践中,因为“特定化”的形式要求而产生的账户外观识别性要求将越来越弱。但从银行金融机构防范风险、保障债权安全的角度出发,我们仍建议在保证金账户设立时在账户名称中尽量增添“保证金”、“质押”等标识,以使账户具备一定的外观识别性。

(2) 账户内金钱的特定化-专款专用下的浮动

账户内金钱的特定化是指保证金账户中金钱数额的特定化,换言之,需要账户内的金钱做到专款专用,不能被任意支配或与其他款项混同。关于专款专用的认定,一般要结合账户进出明细、合同约定用途与账户实际用途比较等证据综合认定[10]

早期的司法实践中曾有法院将“特定化”理解为保证金账户内的金钱数额应保持固定[11],但之后的司法实践和司法解释逐步确立起了“特定化并不等同于固定化”的规则。

在54号指导案例中,安徽省高级人民认为:“金钱质押的有效要件为特定化,而非账户内资金不变动的固定化状态。只要特定账户内的金钱与其他金钱相区别,且保证金的存入划出是对应主债权的相应变动,也可以认定该账户符合特定化要求。”到2015年,该案被最高院确定为指导案例后,该观点即作为裁判要旨得以被固定。

2020年第6期公报案例亦重申了54号指导案例确立的规则,即金钱质押账户若满足:存款浮动与所担保债权的浮动能够对应,账户并未用于出质人日常结算,且满足由质权人占有/实际控制的要求,则金钱质押账户余额的浮动即不影响质押设立。

在此基础上,《担保制度解释》第七十条明确了这一要旨,并将之纳入了条文之中:“当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持。

但是需要特别关注的是,无论是54号指导案例还是2020年第6期公报案例,其所认可的质押金额的浮动均系建立在质押金额与主债权一一对应的基础上。该案中,均为债权人和担保人签署了一份概括的担保合同并基于此设立一个唯一的保证金账户,由于主债权系在额度内多次发生,担保人根据每笔主债权的比例向保证金账户中存入款项,因此实际等同于多个质押同时存在于同一个保证金账户内,但多个质押与多个主债权存在一一对应。实际上是在数个主债权与数个质押的集合。

在54号指导案例中,法院认为:“虽然账户内资金根据业务发生情况处于浮动状态,但均与保证金业务相对应,除缴存的保证金外,支出的款项均用于保证金的退还和扣划……(因此)不影响该金钱质权的设立。”公报案例中,法院认为“保证金专户开立后,存入的款项均注明为保证金,转出款项只有两次,一次为部分购房户还清贷款后银行退回相应保证金,一次为扣划清偿购房户的逾期欠款,款项进出均能一一对应。

我们认为,虽然法院在上述案例说理时着重强调了保证金的变动和每笔主债权之间的一一对应关系,但《担保制度解释》第七十条上述观点的最终成文化体现,其对“款项浮动”的解释不应仅限于案例中质押金额与主债权一一对应的基础上,而是在金融领域应该有更加宽泛的解释。

以金融衍生品交易为例,如果采用可变保证金方式作为履约担保,金融合约的价值变动会导致保证金处于持续浮动状态。但金融衍生品的交易又不同于传统保证金业务,不同交易可能会由于单一主协议的协议安排而认定为一个合同,而且即使在一个交易下其债权金额也不确定,加之保证金由于盯市价值的变动而浮动,与上述指导案例和公报案例中的场景存在极大的差异。如果《担保制度解释》第七十条能够将“浮动不影响特定化”这一规则从54号指导案例及2020年第6期公报案例的特定化场景中解放出来,将个案情形拓展到一般规则,无疑可以释放出更加积极、开放的信号,不仅对于金融衍生品市场,对于金融借贷市场、证券市场、期货市场等经常适用保证金来支持结算业务的市场都会产生积极和证明的影响。

3、金钱质物移交占有

金钱质押的设立与一般动产质权设立一样,需要向债权人移交占有。

(1) 移交占有的两种方式

《担保法司法解释》第八十五条中对此仅规定“移交债权人占有”,但并未规定具体移交占有的方式。而《担保制度解释》第七十条第一款则删去了“移交债权人占有”这一抽象的表述,将移交占有的方式具体化为两种实践中常见的方式:

a) 设立专门的保证金账户并由债权人实际控制

参考2020年第6期公报案例的说理过程,占有是指对物进行控制和管理的事实状态,如果设立专门的保证金账户并由债权人实际控制,则法院一般认为符合了移交债权人占有的要求。

事实上,所谓“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制”较为符合过去“特户”的语义。如54号指导案例和公报案例中,均为担保人在银行债权人处开立专门的保证金账户。对此,54号指导案例中,二审法官在认定时运用“特户”的定义判断“保证金账户质押”的性质,[12]并认为由于银行取得了对该账户的控制权,因此金钱质押已经设立。

当然,实践中还有在债权人以外的其他银行开立账户由债权人获得控制权的情形,也能为“设立专门的保证金账户并由债权人实际控制”所涵盖。例如北京市高级人民法院在(2016)京民终535号判决书中认定:

“因涉案账户开立在东亚银行天津分行,虽未在东亚银行滨海支行,但因东亚银行天津分行系东亚银行滨海支行上级单位,东亚银行滨海支行作为质权人,取得了对该账户的控制权并实际控制和管理该账户,符合出质金钱移交债权人占有的要求。”

(b) 将资金存入债权人设立的保证金账户

除了特户之外,第七十条还列举了另一种设立金钱质押的形式,即债务人或第三人“将其资金存入债权人设立的保证金账户”。由于债权人多为银行金融机构,保证金账户又系其自己设立,当保证金款项进入账户被特定化之后,参照物权法上简易交付的规则,应认为其即刻取得了占有。

(2) 移交占有不同方式对质权行使的影响

移交占有的不同方式在实践中可能对账户查询和保全产生影响,从而影响质权行使。此处可能有三种情形:

a) 保证金账户由债务人或担保人开立于债权人处

此种情形下,账户开立在银行,因而法院根据《民事诉讼法》第二百四十二条[13]查询时银行必须如实披露,相应的该保证金账户可能被采取冻结措施,影响金钱质押权利的行使。

b) 若保证金账户由债务人或担保人开立于其他银行并移交债权人管理

此种情形下,账户开立在其他银行,因而法院查询时作为债权人的银行无需做相应披露。但是账户开立行如果被查询,则同样需要如实披露,进而影响到债权人质权的行使。

c) 若保证金账户由债权人开立

此种情形下,账户一般开立在银行大账上,无论查询还是保全时该账户都不构成质押人名下财产,因此可能免于被查询和冻结的风险。

综上,在现行条款下,可能出现虽然同为保证金账户,但不同的账户设立和控制方式可能会导致质押金额在面临查询和冻结时的截然不同的处理结果。我们相信对此问题在司法实践中会做后续补充性规定,但在现行规定下,从保障金钱质押权利行使,防范风险的角度出发,我们建议银行金融机构在设立金钱质押时采取第二种方式,即由银行自己开立保证金账户于银行大帐上。

4、对金钱质物的持续占有和控制

我们在上述章节讨论了质权的设立条件,而对质物的持续占有和控制是质权存续的要件要求。因此实践中在质权设立后,还需要关注质权是否持续存在。

《民法典》第三百九十三条规定,担保物权因其实现或债权人放弃担保物权而消灭。第四百三十五条规定,质权人可以放弃质权。显然,质权可以因放弃而消灭。学界观点认为,如果出质期间质权人依自己独立的意志将质物返还给出质人,而因此丧失对质物的占有,则不论其返还的原因,其质权概归消灭。[14]虽然《民法典》和《担保制度解释》未明确放弃质物(返还)是否等同于放弃质权,但根据最高院对于质权的理解,[15]再参考《担保法司法解释》第八十七条的规定,即“质权人将质物返还于出质人后,以其质权对抗第三人的,人民法院不予支持”,可以概括地认为,若质权人仅返还原物于出质人,非有明示意思,并不当然放弃质权,但其质权行使不能对抗第三人。[16]

尽管《担保制度解释》第七十条中规定,“当事人以保证金账户内的款项浮动为由,主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的,人民法院不予支持”,即保证金账户发生的款项浮动不影响已移交占有的金钱的特定化,但质权设立后的款项向下浮动是否会被认为债权人因放弃质物而导致质权消灭或不能对抗第三人?并且,如果构成质权消灭,则随后增加的款项是否自动构成原质物的一部分,还是一个新的金钱质?

上述问题的提出是基于传统规范体系所要求的对质物的持续占有和控制。但新的《担保制度解释》既然从体例设计上将金钱质押归属于非典型担保,虽然一般仍准用有关普通动产质权规则,鉴于金钱本身的特殊属性,似可在特定环节做例外处理。例如,“保证金账户内的款项浮动”即可被解释为在账户特定化情形下对金钱质物持续占有和控制的例外。依此解释可以有效消除有关款项浮动与质物持续占有和控制的潜在冲突。

综上,我们认为,指导案例、公报案例及《担保制度解释》第七十条已经表现出最高院对金钱质押的效力认定给予了更为开放的态度,但是在某些特定交易场景下例如金融衍生品交易,该条的适用仍可能存在不确定性。我们期待在司法实践中最高院会通过更多的案例及释法消弭对此理解的分歧。