Zapraszamy do zapoznania się z alertem prawnym w sprawie nowych przepisów dotyczących kontroli inwestycji zagranicznych w Polsce. Poniżej znajdziecie Państwo opis najważniejszych zagadnień dotyczących nowej regulacji, a także odpowiedzi na przykładowe pytania, które mogą pojawić się w związku z nowymi przepisami.

Zakres czasowy. Dnia 24 czerwca 2020 r. weszła w życie ustawa o dopłatach do oprocentowania kredytów bankowych udzielanych przedsiębiorcom dotkniętym skutkami COVID-19 oraz o uproszczonym postępowaniu o zatwierdzenie układu w związku z wystąpieniem COVID-19[1] („Tarcza 4.0” lub „Ustawa”). Ustawa wprowadza system kontroli zagranicznych inwestycji w Polsce w celu ochrony krajowego rynku przed wrogimi przejęciami przez podmioty mogące wykorzystać sytuację spowodowaną COVID-19. Mechanizm kontroli wejdzie w życie po upływie 30 dni od ogłoszenia Ustawy, tj. 24 lipca 2020 r. i pozostanie w mocy przez 24 miesiące (tj. do 24 lipca 2022 r.).

Istniejący mechanizm kontroli. W pierwszej kolejności należy wskazać, że administracyjna kontrola nad inwestycjami w niektóre przedsiębiorstwa o strategicznym znaczeniu nie jest nowym rozwiązaniem w prawie polskim. System taki istniał bowiem jeszcze przed wejściem w życie rozporządzenia unijnego 2019/452[2]. Został on wprowadzony ustawą z dnia 24 lipca 2015 r. o kontroli niektórych inwestycji („Ustawa 2015”). Ustawa 2015 nadała ministrowi właściwemu do spraw aktywów państwowych, Ministrowi Obrony Narodowej oraz ministrowi właściwemu do spraw gospodarki morskiej kompetencje do wyrażenia sprzeciwu wobec inwestycji skutkującej uzyskaniem 20% lub więcej udziałów lub akcji w kapitale zakładowym spółek działających w strategicznych sektorach, takich jak energetyka, produkcja materiałów wybuchowych, przemysł chemiczny, telekomunikacja. Wykaz podmiotów podlegających ochronie na podstawie obowiązujących przepisów zawarty jest w rozporządzeniu Rady Ministrów[3]. Ustawa 2015 znajduje zastosowanie do wszelkiego rodzaju akwizycji, niezależnie od przynależności państwowej inwestora.

Podmioty kontrolowane. Przepisy Tarczy 4.0 wprowadzają istotne zmiany do Ustawy 2015, tzn. niektóre inwestycje w polskie przedsiębiorstwa przez podmioty spoza EOG/OECD będą wymagały uzyskania zgody Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów („Prezes UOKiK”). Należy zaznaczyć, że pierwotna propozycja autorów projektu przewidywała wyłączenie obowiązku uzyskania zgody Prezesa UOKiKjedynie wobec podmiotów z EOG. Niemniej, wyłączenie to zostało rozszerzone na państwa OECD w toku procesu legislacyjnego w Senacie (wyższej izbie Parlamentu). Przynależność państwowa nabywcy będzie ustalana poprzez odniesienie do obywatelstwa lub siedziby podmiotu ostatecznie kontrolującego. Oznacza to, że polska spółka zależna od podmiotu spoza EOG/OECD będzie traktowana jako podmiot zagraniczny.

Transakcje podlegające kontroli. Prezes UOKiK będzie właściwy do badania dwóch rodzajów transakcji:

  • nabycie dominacji, które to pojęcie jest (co do zasady) zbieżne z przejęciem kontroli w rozumieniu przepisów o kontroli koncentracji (wywieranie decydującego wpływu na działalność innego podmiotu),
  • nabycie znaczącego uczestnictwa, które należy rozumieć jako uzyskanie co najmniej 20% udziałów lub akcji (dotyczy to również sytuacji zwiększenia uczestnictwa do 40% lub więcej, co również podlega obowiązkowi zawiadomienia Prezesa UOKiK).

Należy wskazać, że mechanizm kontroli dotyczy również transakcji typu asset deal, takich jak umowy skutkujące uzyskaniem rzeczywistej kontroli nad zakładami działającymi w Polsce. Ponadto, wszelkie czynności skutkujące przyznaniem podmiotowi spoza EOG/OECD prawa do udziału w zysku podmiotu objętego ochroną mogą również być objęte mechanizmem kontroli wynikającym z Tarczy 4.0.

Prezes UOKiK będzie uprawniony do badania zarówno czynności nabycia bezpośredniego, jak i pośredniego, co obejmuje również transakcje pomiędzy podmiotami zagranicznymi. Mechanizm kontroli obejmuje również zdarzenia prawne skutkujące uzyskaniem dominacji lub znaczącego uczestnictwa, np. umorzenie udziałów lub akcji skutkujące zwiększeniem uczestnictwa mniejszościowego wspólnika, podział spółki, uprzywilejowanie udziałów lub akcji wspólnika mniejszościowego (tzw. nabycie następcze).

Tarcza 4.0 zawiera również klauzulę obejścia prawa, która umożliwia Prezesowi UOKiK badanie transakcji zmierzających do uniknięcia obowiązku złożenia zawiadomienia.

Podmioty objęte ochroną. Obowiązek zawiadomienia powstaje, gdy nabywany (bezpośrednio lub pośrednio) przedsiębiorca spełnia następujące kryteria:

  1. posiada siedzibę w Rzeczypospolitej Polskiej,
  2. jego przychód ze sprzedaży i usług przekroczył na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w którymkolwiek z dwóch lat obrotowych, poprzedzających zgłoszenie, równowartość 10 mln euro,
  3. jest spółką publiczną lub prowadzi przynajmniej jeden z następujących rodzajów działalności:
  4. posiada mienie, które zostało ujawnione w jednolitym wykazie obiektów, instalacji, urządzeń i usług wchodzących w skład infrastruktury krytycznej,
  5. opracowuje lub modyfikuje oprogramowanie dla następujących sektorów: energetyka, dostarczanie wody lub odprowadzanie ścieków, Internet i telekomunikacja, bankowość i finanse, medyczny i farmaceutyczny, logistyka i transport, zaopatrzenie w żywność,
  6. świadczy usługi gromadzenia lub przetwarzania danych w chmurze obliczeniowej,
  7. działa w jednym z strategicznych sektorów gospodarki wymienionych w Ustawie 2015, tj. wytwarzanie energii elektrycznej, produkcja benzyn silnikowych lub oleju napędowego, transport rurociągowy ropy naftowej, benzyn silnikowych lub oleju napędowego, magazynowanie i przechowywanie benzyn silnikowych, oleju napędowego, gazu ziemnego, podziemne magazynowanie ropy naftowej lub gazu ziemnego, produkcja chemikaliów, nawozów oraz wyrobów chemicznych, wytwarzanie i obrót materiałami wybuchowymi, bronią i amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, regazyfikacja lub skraplanie gazu ziemnego, przeładunek ropy naftowej i jej produktów w portach morskich, lub dystrybucja gazu ziemnego lub energii elektrycznej, przeładunek w portach o podstawowym znaczeniu dla gospodarki narodowej, działalność telekomunikacyjna, przesyłanie paliw gazowych, produkcja renu, wydobywanie i przerób rud metali wykorzystywanych do wytwarzania materiałów wybuchowych, broni i amunicji oraz wyrobów i technologii o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym,
  8. działa w jednym ze strategicznych sektorów gospodarki wymienionych w Tarczy 4.0, tj. produkcja urządzeń, instrumentów oraz wyrobów medycznych, produkcja leków i pozostałych wyrobów farmaceutycznych, obrót paliwami gazowymi i gazem z zagranicą, wytwarzanie lub przesyłanie lub dystrybucja ciepła, przeładunek w portach śródlądowych, przetwórstwo mięsa, mleka, zbóż oraz owoców i warzyw.

Rada Ministrów może – w drodze rozporządzenia – określić dalsze wyłączenia podmiotów objętych ochroną spod mechanizmu kontroli.

Obowiązek standstill. Podobnie jak w przypadku kontroli koncentracji, strony mają obowiązek wstrzymania się z dokonaniem transakcji do czasu uzyskania decyzji wyrażającej zgodę. Zatem, co do zasady, zawiadomienie powinno zostać złożone przed zamknięciem transakcji (dla niektórych rodzajów nabycia pośredniego dopuszczalne jest złożenie zawiadomienia po dokonaniu czynności skutkującej nabyciem).

Postępowanie. Zasadniczo, zawiadomienie powinno zostać złożone przez aktywnego uczestnika transakcji, np. bezpośredniego nabywcę (nawet jeśli jest on zależny od podmiotu spoza EOG/OECD). Wyjątkiem jest nabycie następcze, które powinno zostać notyfikowane przez podmiot objęty ochroną.

Zasadniczo, zawiadamiający powinien przekazać informacje dotyczące:

  1. struktury właścicielskiej podmiotu objętego ochroną,
  2. sposobu realizacji zamiaru, którego dotyczy zawiadomienie,
  3. działalności prowadzonej przez podmiot składający zawiadomienie,
  4. składzie grupy kapitałowej nabywcy,
  5. sytuacji ekonomiczno-finansowej podmiotu składającego zawiadomienie,
  6. zakończonych postępowaniach karnych, cywilnych i administracyjnych dotyczących spółek z grupy oraz osób wchodzących w skład organów zarządzających i nadzorczych,
  7. toczących się postępowaniach karnych i administracyjnych dotyczących spółek z grupy oraz osób wchodzących w skład organów zarządzających i nadzorczych,
  8. podjętych działaniach zmierzających do nabycia udziałów lub akcji w podmiocie objętym ochroną oraz źródłach finansowania takiego nabycia,
  9. zamiarach dotyczących podmiotu objętego ochroną (przedmiotu transakcji).

Po otrzymaniu zawiadomienia Prezes UOKiK będzie miał 30 dni roboczych na przeprowadzenie wstępnego postępowania sprawdzającego, które może zostać zakończone:

  1. decyzją o odmowie wszczęcia postępowania kontrolnego i braku sprzeciwu wobec transakcji,
  2. postanowieniem o wszczęciu postępowania kontrolnego, jeżeli zawiadamiający nie przedłożył żądanych przez organ informacji lub dokumentów lub dalsze badanie jest uzasadnione z punktu widzenia bezpieczeństwa publicznego lub porządku publicznego.

Postępowanie kontrolne (opcja (b)) powinno zostać zakończone w terminie 120 dni. Należy zaznaczyć, że do terminów trwania postępowania nie wlicza się okresów oczekiwania na uzupełnienie przez zawiadamiającego braków lub informacji żądanych przez Prezesa UOKiK.

Decyzja o sprzeciwie wobec transakcji może zostać wydana, gdy:

  • zawiadamiający nie uzupełnił w wyznaczonym przez Prezesa UOKiK terminie braków formalnych (informacji lub dokumentów) lub nie przedłożył informacji lub dokumentów żądanych przez Prezesa UOKiK,
  • zawiadamiający nie przedstawił dodatkowych pisemnych wyjaśnień w terminie wskazanym przez Prezesa UOKiK,
  • w związku z nabyciem istnieje przynajmniej potencjalne zagrożenie dla porządku publicznego lub bezpieczeństwa publicznego Rzeczypospolitej Polskiej lub zdrowia publicznego w Rzeczypospolitej Polskiej,
  • brak jest możliwości ustalenia przynależności państwowej nabywcy,
  • transakcja może mieć negatywny wpływ na projekty i programy leżące w interesie Unii Europejskiej.

Podobnie jak w przypadku kontroli koncentracji, Prezes UOKiK posiada kompetencję do wszczynania postępowań z urzędu w przypadku, gdy podmiot spoza EOG/OECD nie zawiadomi o zamierzonej transakcji. Postępowanie takie nie może być wszczęte po upływie 5 lat od dokonania transakcji.

Decyzja Prezesa UOKiK może zostać zaskarżona do wojewódzkiego sądu administracyjnego, od którego wyroku przysługuje skarga kasacyjna do Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Sankcje. Transakcje dokonane bez zgody Prezesa UOKiK lub pomimo decyzji wyrażającej sprzeciw są nieważne z mocy prawa. Sankcję nieważności „wzmacnia” kompetencja Prezesa UOKiK do zaskarżania uchwał zgromadzeń wspólników podjętych z naruszeniem przepisów Tarczy 4.0.

Ponadto, nabycie znaczącego uczestnictwa lub dominacji bez zawiadomienia stanowi przestępstwo zagrożone grzywną do 50 mln zł (ponad 10 mln euro), karą pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat albo obiema tymi karami łącznie. Odpowiedzialności karnej podlega:

  • osoba, która nabyła znaczące uczestnictwo lub dominację bez zawiadomienia,
  • osoba, która nabyła znaczące uczestnictwo lub dominację w imieniu lub w interesie osoby trzeciej,
  • osoba, która wykonywała prawa głosu z udziałów lub akcji w imieniu wspólnika w przypadku, gdy nie zostało złożone zawiadomienie na podstawie przepisów Tarczy 4.0.

W przypadku podmiotów niebędących osobami fizycznymi odpowiedzialności karnej podlega osoba, która jest zobowiązana z ustawy lub umowy do zajmowania się sprawami podmiotu obowiązanego do złożenia zawiadomienia.