直播电商行业迅猛发展,造就了“人人自媒体,个个成网红”的时代, “全民参与”网络直播的模式给人们的生活带来极大便利的同时,也随之产生了许多问题,中国消费者协会于今年发布的《直播电商购物消费者满意度在线调查报告》中便指出主播夸大和虚假宣传成为消费者投诉最集中的问题之一。

由于相关法律意识欠缺,加之直播宣传问题属于多部法律的交叉领域,且网红及明星主播的流量也集中放大了宣传“踩雷”的影响,导致对直播宣传的规制成为一个复杂却亟待解决的问题。

从《电子商务法》第9条[1]及《广告法》第2条[2]规定中可以看出,在网络直播宣传过程中受到法律约束的主体系参与网络直播宣传的包括平台经营者、商品经营或服务提供者、广告经营者及发布者、广告代言人等各方主体。此外,直播宣传行为还受到《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《互联网广告管理暂行办法》等相关规定约束。本文通过分析直播宣传中最易踩到的“雷区”所涉及的法律问题,旨在为主播、平台、商家提供“避雷”合规建议。

【直播宣传“雷区”】

(一)“雷区”一:宣传内容不真实

去年,直播间推荐引发热议。《广告法》第3条[3]、第4条[4]规定,广告应当真实、合法,不得含有虚假或者引人误解的内容,如果违反了该两项规定,违规者需按照《广告法》第55条[5]立即停止发布,在相应范围内消除该广告产生的影响,且需要按照市场监管部门确定的处罚金额缴纳罚款[6]

宣传内容不真实的责任主体不仅涉及商家,当主播明知或应当知道所宣传的内容存在虚假的情形但仍然为其宣传时,主播也需要按《广告法》第56条[7]承担连带责任。但是,如果主播能够证明自己已尽到注意、审查义务或不可能注意、审查到广告存在不真实情形,则主播的责任可以得以免除。

在【(2020)沪02民终3552号】《赵某与潘某某财产损害赔偿纠纷二审民事判决书》中,法院认为:

本案中赵某提供了广告视频,主张广告视频中的内容足以证明潘某某明知或者应知广告的虚假。但一审法院认为,在衡量潘某某的过错时,应当以一般普通人的注意义务作为审慎审查义务的衡量标准,而不应当以事后刑事案件的结果来倒推审查的义务。正如大量作为受害人的集资参与人一样,如果潘某某做到了普通人的审查义务,对广告主的情况予以了审查,不应对其苛以更高的审查义务。从现有证据来看,难以认定潘某某存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情况。最后,从本案的后续处理来看,潘某某在接到公安机关的通知后,陆续将广告代言费用予以退还,对此赵某亦予以认可。一审法院认为,从上述情节来看,潘某某从主观心态上看也没有希望通过任何手段将上述代言费用占为己有,而是在第一时间予以了返还,并未获取任何利益。综合上述分析,依法认定潘某某不存在明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的情形。

律师建议:商家直播宣传语需要真实、合法,不得含有虚假或者引人误解的内容,主播代言则至少需要做到以一般普通人的注意义务审查宣传内容的真实性,不得违反《广告法》第38条规定[8],为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明。

(二)“雷区”二:使用绝对化用语

根据《广告法》第9条第3款的规定,广告不得有下列情形:(三)使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语。该条款虽对广告使用绝对化语言作出了禁止性规定,但根据我们的实务经验,实践中被禁止的绝对化用语并不止于前述第3款相关用语。

在【(2019)京73民终3085号】《TB(中国)软件有限公司与北京CMG网络技术有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书》中,法院认为:

《广告法》规定,广告不得使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语。TB公司使用上述“最牛逼”“最有B格”“最值得看”“最嗨”等宣传用语,却未有相应证据证明其所宣称事实的客观真实性,上述措辞极容易使相关公众认为其所提供的产品、服务或举办的活动是最好的,在误导公众的同时,也不当弱化了其他同类经营者,故TB公司的行为构成虚假宣传。

本案中,CMG公司通过提交北京市方正公证处出具的(2016)京方正内经证字第16022号公证书已就“TB网”微信公众号使用的被诉用语尽到了初步举证责任,证明了TB公司采用“最值得看”等宣传用语。这些“最”字开头的描述用语容易使得消费者误认为其提供的服务或商品最优,无需再去其他电商进行比较,从而可能误导消费者决策,弱化其他同类竞争者的竞争力。在此情况下,应由TB公司对其使用上述宣传用语具有事实依据提供证据予以证明,一审法院对举证责任分配正确。因TB公司未能就此举证,故一审法院据此认定TB公司的行为构成虚假宣传,有事实及法律依据,本院予以支持。

结合上述案例可以看出,带有“最”字的描述用语有可能因为构成绝对化用语,违反《广告法》第9条第3款的规定。此时,根据《广告法》第57条规定,由市场监督管理部门责令停止发布广告,对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照,由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请;对广告经营者、广告发布者,由市场监督管理部门没收广告费用,处二十万元以上一百万元以下的罚款,情节严重的,并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件。

律师建议:主播、商家、直播平台等主体在直播间推荐或宣传商品或服务时需慎用极限词汇突出产品的优势,例如“最好”、“全网最低价”、“销量NO.1”等,以免被认定为使用绝对化用语,违反广告法规定。

(三)“雷区”三:数据造假

近日,直播数据造假已形成产业链的相关新闻被各大媒体持续关注,而为吸引更多消费者,主播的虚假“战绩”甚至还会被作为宣传的噱头。根据《反不正当竞争法》第8条的规定,经营者不得对其商品的销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。经营者也不得通过组织虚假交易等方式,帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。《电子商务法》第17条也规定,电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息,保障消费者的知情权和选择权,不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传,欺骗、误导消费者。

【(2019)沪73民终4号】《北京AQY科技有限公司与杭州FY信息科技有限公司等不正当竞争纠纷上诉案二审民事判决书》中,法院认为:

反不正当竞争法第九条规定,经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。本案中,虚构视频点击量的行为,实质上提升了相关公众对虚构点击量视频的质量、播放数量、关注度等的虚假认知,起到了吸引消费者的目的,因此,虚构视频点击量仅是经营者进行虚假宣传的一项内容,故应当按照虚假宣传予以处理。

对此,根据《反不正当竞争法》第20条规定,经营者违反本法第八条规定对其商品作虚假或者引人误解的商业宣传,或者通过组织虚假交易等方式帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传的,由监督检查部门责令停止违法行为,处二十万元以上一百万元以下的罚款;情节严重的,处一百万元以上二百万元以下的罚款,可以吊销营业执照。经营者违反本法第八条规定,属于发布虚假广告的,依照《中华人民共和国广告法》的规定处罚。

律师建议:无论是主播、商家还是平台,都不得在宣传中对商品或服务涉及的数据进行虚假的宣传。走数据造假这条“捷径”来营造“虚假繁荣”,不仅会破坏直播行业的生态,也违反了《广告法》、《反不正当竞争法》等法律规定。

(四)“雷区”四:哄抬价格和价格欺诈

  • 哄抬价格

现实生活中,商家对价格的操纵普遍会表现为两种:哄抬价格和虚构价格。“炒鞋”、“天价口罩”等实际上是在各路商家联合运作下的“哄抬价格”。根据《价格法》第14条第3款规定,经营者不得有捏造、散布涨价信息,哄抬价格,推动商品价格过高上涨的不正当价格行为,否则将按《价格法》第40条[9]规定受到处罚,情节严重的甚至会受到刑法的制裁。

在【(2018)浙05刑初17号】《吴某某、李某某、林某某等诈骗罪一审刑事判决书》中,法院认为:

被告人吴某某等人故意隐瞒所销售商品是低价普通商品的真相,通过虚假广告宣传吹嘘销售商品具有文化内涵、收藏价值;利用其控制的特定账户高频交易,操纵网络平台商品交易价格上涨,恶意制造商品交易火爆的假象,引诱散户在平台上抢购酒票、茶票;被告人通过后台操作向特定账户低价划拨酒票、茶票,或炒高价格后抛售获利,或通过交割配新的方式引诱散户在高价选择交割,从而将成本仅200余元的白酒、茶叶以数千元的高价出售,或引诱散户以860余元的价格大量购入酒票、茶票,从而骗取他人财物,造成散户特别巨大损失,被告人的行为依法构成诈骗罪。

  • 价格欺诈

在现实生活中,许多商家和主播在直播中所称的“跳楼大甩卖”、“亏本销售”、“折上折”可能只是提高原价后进行的促销,甚至“折后”价格还高于原价,可能构成虚构价格。

虚构价格也称价格欺诈,是指经营者利用虚假的或者使人误解的标价形式或者价格手段,欺骗、诱导消费者或者其他经营者与其进行交易的行为。根据《禁止价格欺诈行为的规定》(《规定》)第7条第(一)项规定,经营者收购、销售商品和提供有偿服务,采取虚构原价,虚构降价原因,虚假优惠折价,谎称降价或者将要提价,诱骗他人购买的,属于价格欺诈行为。国家发展改革委《关于〈禁止价格欺诈行为的规定〉有关条款解释的通知》第2条对《规定》第7条第(一)项所称的“虚构原价”进行了解释,即“虚构原价”是指经营者在促销活动中,标示的原价属于虚假、捏造,并不存在或者从未有过交易记录。所称“虚假优惠折价”,是指经营者在促销活动中,标示的打折前价格或者通过实际成交价及折扣幅度计算出的打折前价格高于原价。针对该条款所称“原价”,第2条第2款明确,是指经营者在本次促销活动前七日内在本交易场所成交,有交易票据的最低交易价格;如果前七日内没有交易,以本次促销活动前最后一次交易价格作为原价。

在【(2016)粤03民终19000号】《陈某某与成都JS营销有限公司等网络购物合同纠纷上诉案二审民事判决书》中,法院认为:

本案中,JS公司在商品销售页面中标注了划线价9599元,同时标注了促销价7799元,在未标明划线价实际含义的情况下,根据通常理解,该划线价应为原价。JS公司未能提交证据证明该价格为涉案商品在涉案促销活动前七日内在同一交易场所成交的最低交易价格或该次促销活动前最后一次交易价格,根据上述规定,JS公司的行为已构成了价格欺诈,应向陈某某退还货款并支付三倍货款的赔偿金,陈某某应向JS公司返还涉案商品。

根据《消费者权益保护法》第55条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍;增加赔偿的金额不足五百元的,为五百元。法律另有规定的,依照其规定。

律师建议:价格是消费者最关注的问题,同时也是关系到商家盈利的重要因素之一,经营者在严把质量关的同时要打好价格牌,不能通过哄抬价格赋予产品或服务虚假的价值,也不能为吸引消费者而进行价格欺诈。

(五)“雷区”五:违规有奖销售

有奖销售在实践中运用广泛,效果显著,但主播、商家在操作中可能会出现一些违法违规的行为。

根据《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》第6条规定,经营者举办有奖销售,应当向购买者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额或者奖品种类、兑奖时间、方式等事项。属于非现场即时开奖的抽奖式有奖销售,告知事项还应当包括开奖的时间、地点、方式和通知中奖者的时间、方式。《广告法》第8条第2款也规定,广告中表明推销的商品或者服务附带赠送的,应当明示所附带赠送商品或者服务的品种、规格、数量、期限和方式。而实践中,我们经常会看到许多主播、商家设置的有奖销售因没有披露或没有完全披露前述事项而被牵扯到与消费者纠纷中的相关案例。

在【(2008)西民初字第5570号】《赵某某诉北京MLM连锁商业有限公司德胜门超市等买卖合同案民事判决书》中,法院认为:

原告于2008年4月16日在MLM德胜门超市看到有种KL公司生产的“FD”饮料,其包装上标明“丰富奖品,即饮即赢”,内容是打开瓶盖,里面有各种奖项的标志,可以提示中奖与否。后原告购买了3瓶该产品,但是打开1瓶后发现并没有中奖。原告没有从产品包装上发现有中奖概率的提示,在商场饮料柜台附近也没有看见相关产品宣传海报。原告认为,有奖销售应当标明各奖项的中奖概率,以便于消费者选择,但是KL公司却并没有向消费者明示该产品的中奖概率,属于欺骗消费者。

法院认为,消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。KL公司举办有奖销售,应当向消费者明示其所设奖的种类、中奖概率、奖金金额等事项。根据庭审查明的事实,赵某某在MLM超市购买FD饮料时,超市内并没有关于中奖概率的提示,当时相对于赵某某而言,已构成欺骗性有奖销售。

对此,根据《消费者权益保护法》第49条规定,经营者提供商品或者服务有欺诈行为的,应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失,增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。

律师建议:经营者在运用有奖销售的宣传促销手段时,不仅需要披露奖品种类、开奖时间、兑奖方式等基本信息,还需标明各奖项的中奖概率,切实保护消费者选择消费的权益。

【结语】

道路千万条,合规第一条,宣传不规范,三方皆悲叹!合法合规地宣传是上述各方不仅应当履行的义务,在宣传过程中,主播、商家与平台不仅应当保障宣传内容的真实性,更应当尽量避开本文提到的诸多“雷区”,不踩“雷”、不近“雷”,更不造“雷”。希望参与直播网络营销的各相关主体,通过我们的分享能有些许收获,未来我们会持续关注相关法律法规的出台和更新,及时为电商直播行业的从业者“扫雷”。