Vergabestellen können Eignungskriterien bei der Prüfung der Zuschlagskriterien  als «Mehr-Eignung» nochmals berücksichtigen – sofern es bei der Leistungserbringung auf die fachliche Eignung und persönliche Erfahrung des Anbieters  ankommt. Die Prüfung der Kriterien «unter verschiedenen Aspekten» muss  transparent angekündigt werden.

Sachverhalt

Die Vergabestelle des Kantons Nidwalden  schrieb das Projekt «Erneuerung der  Prozesssteuerungen und des Leitsystems» im offenen Verfahren aus. Die  Vergabestelle erteilte den Zuschlag mit  Verfügung vom 3. Oktober 2011. Die  Beschwerdeführerin erhob gegen den  Zuschlag Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Nidwalden mit  dem Antrag, es sei ihr der Zuschlag  zu erteilen. Nachdem das Verwaltungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung abwies, schloss die Vergabestelle mit der  obsiegenden Anbieterin einen Vertrag ab.

Das Verwaltungsgericht des Kantons  Nidwalden wies die Beschwerde gegen  die Zuschlagsverfügung ab. Die Beschwerdeführerin erhob dagegen Beschwerde an das Bundesgericht. Sie  beantragte, dass der angefochtene Entscheid des Verwaltungsgerichts auf-  zuheben und die Rechtswidrigkeit der  Zuschlagsverfügung vom 3. Oktober  2011 festzustellen sei. Das Bundesgericht wies die Beschwerde mit Urteil  vom 23. Juli 2013 (2C_91/2013) ab. 

Beschwerde an das Bundesgericht

Gegen einen kantonal letztinstanzlichen  Endentscheid kann nur ausnahmsweise  Beschwerde in öffentlich-rechtlichen  Angelegenheiten an das Bundesgericht  geführt werden. Vorausgesetzt ist,  dass der massgebende Schwellenwert  des BöB erreicht ist und dass sich eine  Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (Art. 83 Bst. f BGG).

Das Bundesgericht befasste sich insbesondere mit der Frage, ob Eignungskriterien bei der Prüfung der Zuschlagskriterien nochmals berücksichtigt werden  können. Dabei handelt es sich um eine  Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung, die bisher vom Bundesgericht  noch nicht beurteilt wurde und von praktischem Interesse ist.

Eignungs- und Zuschlagskriterien

Eine Vergabestelle hat in der Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen die Eignungs- und Zuschlagskriterien bekanntzugeben. Eignungs- und  Zuschlagskriterien sind grundsätzlich  auseinanderzuhalten. 

Eignungskriterien sind anbieterbezogen.  Sie beziehen sich auf das anbietende  Unternehmen und dessen Befähigung.  Sie dienen dazu, die Eignung des jeweiligen Anbieters zur Erfüllung des Auftrages festzustellen. Erfüllt ein Anbieter die  Eignungskriterien nicht, wird er nicht  zum Angebot zugelassen. Ein fehlendes  Eignungskriterium kann nicht kompensiert werden.

 Zuschlagskriterien sind demgegenüber  angebotsbezogen. Sie beziehen sich in  der Regel auf die zu erbringende Leistung.  Mit Hilfe der Zuschlagskriterien soll das  wirtschaftlich günstigste Angebot ermittelt werden. Eine schlechte Bewertung bei einem Zuschlagskriterium kann  durch eine bessere Bewertung eines  anderen Zuschlagskriteriums kompensiert werden. 

Verbotene Doppelprüfung?

Im vorliegenden Urteil musste das Bundesgericht die Rechtsfrage beurteilen,  ob die Eignungskriterien im zweiten Prü- fungsschritt, also bei der Prüfung der  Zuschlagskriterien, nochmals berücksichtigt werden dürfen.

In der Lehre wird überwiegend die Meinung vertreten, dass Eignungskriterien  bei der Bewertung der Angebote nicht  noch einmal als «Mehr-Eignung» beachtet werden können. Auch der Europäische Gerichtshof (EuGH) stellte in einem  Urteil fest, dass die Kriterien «nachgewiesene Erfahrung des Sachverständigen; Personal und Ausstattung des  Büros; Fähigkeit, die Studie durchzuführen» die Eignung des Anbieters  betreffen und folglich nicht Zuschlagskriterien darstellen können.

Das Bundesverwaltungsgericht schliesst  die Berücksichtigung einer «Mehr-Eignung» im Rahmen der Zuschlagskriterien nicht grundsätzlich aus. Die Mehreignungskriterien müssen aber einen  Bezug zum Projekt aufweisen, wie z.B.  Qualität, Referenzen, Ausbildung. Auch  die Rechtsprechung der Kantone lässt  mehrheitlich die Berücksichtigung anbieterbezogener Zuschlagskriterien zu,  wenn es um Aufträge geht, bei denen  die Fachkompetenz des Anbieters eine  wesentliche Rolle spielt. 

Das Bundesgericht hält im vorliegenden  Urteil fest, dass es nicht ausgeschlossen  sei, bestimmte Kriterien als Eignungs-  und gleichzeitig als Zuschlagskriterien zu  prüfen. Bei Eignungskriterien, die mit  Ja oder Nein beantwortet werden können,  mache dies allerdings keinen Sinn. 

Bei Eignungskriterien, die graduell bewertet würden, sei es aber möglich, dass  in einem ersten Schritt gewisse Mindestanforderungen als Eignungskriterien  verlangt werden. Und in einem zweiten  Schritt könnten Eignungskriterien, die  über die Mindestanforderungen hinausgehen, als Zuschlagskriterien gewichtet werden. Das Bundesgericht betont,  dass es sich dabei nicht um eine verbotene Doppelprüfung handle, sondern  um eine Prüfung der Kriterien «unter  verschiedenen Aspekten». 

Fachliche Eignung und Erfahrung des  Anbieters

Das Bundesgericht führt im Urteil weiter  aus, dass Eignungskriterien bei der Prü- fung des Zuschlagskriteriums «Qualität»  nochmals berücksichtigt werden können,  wenn es bei der Leistungserbringung  auf die fachliche Eignung und Erfahrung  des Anbieters ankomme. 

Das Kriterium der Qualität lasse sich nicht  getrennt vom Anbieter beurteilen, wenn  die Fachkompetenz für die Durchführung  eines Projektes wesentlich sei. Das  Bundesgericht beurteilte es im vorliegenden Verfahren als «grundsätzlich nicht  unzulässig», die Anzahl der geleisteten  Projekte und der erfahrenen Ingenieure  sowohl als Eignungs- als auch als Zuschlagskriterium zu verwenden. 

Ankündigung der Eignungs- und  Zuschlagskriterien

Auch wenn dies nicht ausdrücklich  im Urteil des Bundesgerichts Erwähnung  findet, sind die Kriterien, die unter «verschiedenen Aspekten» beurteilt werden,  aufgrund des Transparenzgebotes in  der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen entsprechend anzukündigen.