Nell’ultimo decennio, le autorità nazionali di concorrenza (ANC) hanno identificato una forma inedita di comportamento abusivo da parte di imprese in posizione dominante, le cosiddette “pratiche denigratorie”. Più particolarmente, si tratta della diffusione di informazioni non veritiere aventi ad oggetto l’inefficienza o gli scarsi standard di qualità e sicurezza posseduti dai beni o dai servizi di un’impresa concorrente, che di per sé rientrano nel novero delle pratiche commerciali scorrette.

Le pratiche commerciali scorrette sono disciplinate a livello europeo, rispettivamente, dalla Direttiva 2005/291 per quanto concerne le pratiche commerciali tra imprese e consumatori e dalla Direttiva 2006/1142 in relazione alla pubblicità ingannevole e comparativa. Nonostante tali direttive non si dirigano espressamente ai comportamenti denigratori praticati da imprese che occupano una posizione dominante, la Direttiva 2006/114 identifica comunque le condizioni necessarie affinché una pubblicità comparativa, che costituisce il contesto naturale della denigrazione, possa ritenersi lecita3.

Come è noto, detenere una posizione dominante non è di per sé illegale ai sensi delle norme antitrust europee. Tuttavia, grava sulle imprese dominanti la speciale responsabilità di non abusare del loro potere limitando la concorrenza nel mercato o nei mercati di riferimento. Come è noto, l’articolo 102 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE) propone un elenco non esaustivo delle pratiche abusive. Nel corso degli anni, la Corte di Giustizia ne ha delineato ulteriori tipologie non espressamente previste dal TFUE, come gli accordi di esclusiva (a certe condizioni)4, le vendite abbinate e aggregate5, i comportamenti predatori6, il rifiuto (in talune circostanze) di fornitura e le pratiche di compressione dei margini (margin squeeze)7, che sono state successivamente elaborate negli Orientamenti sulle priorità della Commissione nell’applicazione delle norme sull’abuso di posizione dominante8. Tuttavia, la figura dell“abuso da denigrazione” non trova origine nella giurisprudenza europea, quanto piuttosto nella prassi decisionale di talune ANC, alle quali incombe il compito di garantire l’osservanza delle norme di concorrenza al livello nazionale.

L’Autorité de la Concurrence (Autorità garante della concorrenza francese) ha di recente affrontato casi di pratiche denigratorie in vari settori, tra cui in particolare quello farmaceutico, nella decisione Plavix9. In un procedimento contro la Sanofi-Aventis (“Sanofi”) l’autorità francese ha ritenuto che l’impresa avesse abusato della propria posizione dominante sul mercato del farmaco Plavix, adottando una strategia di comunicazione globale che le aveva consentito di promuovere i propri prodotti limitando al contempo l'ingresso sul mercato dei concorrenti generici. Più particolarmente, l’autorità ha constatato che la condotta degli informatori scientifici dell’impresa costituiva denigrazione, in quanto aveva indotto in inganno medici e farmacisti sulla qualità e sicurezza dei farmaci generici concorrenti, cercando di dissuaderli dal sostituirli al medicinale Plavix, in quanto meno costosi. Inoltre, secondo l’autorità, le informazioni divulgate dalla Sanofi non si basavano su constatazioni oggettive ma si limitavano ad affermazioni non accertate. Poiché la strategia era stata concepita dall’impresa per mantenere o rafforzare la sua posizione già dominante con finalità e/o effetti anticoncorrenziali, l’autorità aveva comminato al Sanofi un'ammenda di 40,6 milioni di euro10. Questa decisione era poi stata confermata sia dalla Cour d'Appel de Paris11 che dalla Cour de Cassation12.

Pertanto, nella giurisprudenza francese, la denigrazione può costituire violazione dell’articolo 102 TFUE qualora vengano dimostrati i seguenti elementi: i) il perseguimento di un indebito vantaggio commerciale, ii) un legame tra la posizione dominante e la pratica denigratoria; iii) informazioni divulgate sul mercato dall'impresa dominante basate su constatazioni o affermazioni non verificate, e iv) dichiarazioni commerciali potenzialmente in grado influenzare le dinamiche del mercato.

In un caso simile, la Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (Autorità per la concorrenza e i consumatori danese) aveva statuito che l’impresa Falck A/S (“Falck”) aveva abusato della propria posizione dominante, escludendo il concorrente olandese BIOS Ambulane Services (“BIOS”) dal mercato danese dei servizi di ambulanza. Nello specifico, l’autorità aveva concluso che la Falck, impresa dominante nei servizi di prevenzione, assistenza medica, assistenza stradale e servizi antincendio in Danimarca, aveva attuato una strategia denigratoria nei confronti di BIOS consistente nella divulgazione di informazioni non veritiere con l’obiettivo di creare incertezza sul servizio da lei offerto e sulla sua reputazione quale datore di lavoro, rendendo in tal modo più difficoltoso per l’impresa reclutare personale paramedico nella regione meridionale della Danimarca. L’ANC danese aveva statuito che, per qualificare una pratica denigratoria come abusiva, era sufficiente che la diffusione delle informazioni avvenisse attraverso modalità occulte od implicite in modo tale da renderle informazioni più credibili, indipendentemente dalla loro correttezza13.

Il noto caso Avastin/Lucentis, invece, aveva visto protagoniste le società farmaceutiche Roche S.p.A (“Roche”) e Novartis Farma S.p.A (“Novartis”), poi sanzionate dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per aver posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza nel mercato dei farmaci per la cura di gravi patologie vascolari della vista14. La Genentech Inc. (“Genentech”), società soggetta al controllo esclusivo della Roche, aveva sviluppato i due farmaci Avastin e Lucentis15 affidandone la commercializzazione, rispettivamente, alla Roche e alla Novartis. La controversia nasceva relativamente all’utilizzo off-label16 dell’Avastin, meno costoso del Lucentis, e, in particolare, alla divulgazione di informazioni idonee a causare confusione tra gli operatori del settore. Le due imprese, infatti, avevano artificiosamente diffuso informazioni ingannevoli differenziando i due farmaci e riducendo in tal modo la domanda del farmaco meno costoso. La Corte di Giustizia, a seguito del rinvio pregiudiziale promosso dal Consiglio di Stato italiano, aveva qualificato le condotte come restrittive della concorrenza per oggetto, in quanto intese alla diffusione di informazioni ingannevoli sugli effetti collaterali legati all’uso off-label di un medicinale per la cura di patologie non ricomprese

nell’Autorizzazione all’Immissione in Commercio (AIC), con il fine di ridurre la pressione concorrenziale derivante dall’utilizzo contestuale dei due farmaci per la cura di una medesima malattia17. Ad esito del giudizio pregiudiziale, la Corte di Giustizia ha confermato che le pratiche (in tal senso) denigratorie possono integrare violazione delle norme di concorrenza sugli accordi tra imprese sancite nell’articolo 101 TFUE, oltre che di quelle sull’abuso di posizione dominante, previste dall’articolo 102 TFUE.

La disciplina italiana delle pratiche denigratore si articola su un molteplice piano, anche a seconda della qualifica attribuita al soggetto al quale la condotta è diretta. In particolare, potranno trovare applicazione, oltre alle norme degli articoli 102 TFUE e 3 della Legge 287/199018, la disciplina sugli atti di concorrenza sleale contenuta nell’articolo 2958 del Codice civile19, le disposizioni di cui all’articolo 21 del Codice del consumo20, oppure quelle del D.Lgs. 145/200721 sulla pubblicità ingannevole e comparativa che si applica limitatamente ai rapporti tra professionisti concorrenti.

Il testo normativo che sembra rispecchiare più direttamente le condotte denigratorie è l’articolo 2598, paragrafo 2 del Codice civile, che dispone che “… compie atti di concorrenza sleale chiunque diffonde notizie e apprezzamenti sui prodotti e sull’attività di un concorrente, idonei a determinare il discredito...”. Al riguardo, la Corte di Cassazione ne ha in più occasioni22 precisato la corretta interpretazione. In primis, si richiede che la notizia idonea ad arrecare discredito al concorrente sia rivolta ad una pluralità di soggetti e non circoscritta ad un singolo destinatario. In secondo luogo, seppur la notizia diffamatoria risulti vera per non integrare la fattispecie dell’articolo 2598, paragrafo 2, la stessa non deve essere “tendenziosa”, intendendosi con tale espressione il comportamento di chi volontariamente diffonde una notizia che, seppur veridica, persegue il solo fine di arrecare un pregiudizio.

Le pratiche denigratorie si inseriscono in un contesto il cui fine ultimo non coincide con la sola volontà di denigrare l’impresa concorrente, quanto piuttosto con l’intento di indurre colui che viene raggiunto dalla notizia a scegliere il bene o il servizio prodotto dall’impresa divulgatrice dell’informazione denigratoria anziché quello concorrente, servendosi di un particolare elemento psicologico e persuasivo, e compromettendo di conseguenza la posizione ricoperta dall’impresa concorrente nel mercato e le libere scelte di acquisto delle controparti commerciali e dei consumatori .

Le cd. scienze cognitive23, ed in particolare la disciplina che permette di ricostruire le ripercussioni prodotte sul comportamento dei consumatori delle strategie di marketing delle imprese, hanno dimostrato che il modo in cui un determinato prodotto o servizio viene percepito in virtù delle informazioni diffuse sullo stesso, incide considerevolmente sulle decisioni di acquisto, e perciò sulle vendite. Inoltre, la buona reputazione di un’impresa funge da “generatore di fiducia”, che alimenta le aspettative e le scelte dei consumatori e si riflette, di conseguenza, sull’andamento dell’impresa. Le pratiche denigratorie si inseriscono in tale quadro comportamentale, nel quale le imprese, consapevoli degli effetti sottesi all’elemento informativo, utilizzano la denigrazione come vettore di attacco mirante a ledere la posizione detenuta dai concorrenti.

Un’ulteriore modalità di attuazione della condotta denigratoria, sempre in ambito concorrenziale, è costituita dalla delega a soggetti apparentemente terzi della diffusione di informazioni denigratorie riguardanti i prodotti o servizi dei concorrenti. Questa modalità di diffusione rende le informazioni più attendibili per il consumatore, poiché egli non ricollega immediatamente il soggetto informante all’impresa, e conferisce in tal modo maggiore obiettività e veridicità alle informazioni divulgate.

Nel settore farmaceutico, questa formula di diffusione di informazioni tramite soggetti terzi genera un “rapporto a catena” tra pazienti, medici ed imprese produttrici. I primi destinatari di tali pratiche sono i medici, che in quanto direttamente a contatto con i pazienti possono più facilmente indirizzarli nella scelta del farmaco attraverso la prescrizione medica. Anche le farmacie, peraltro, sono fonte costante di consulenza ai pazienti per il consumo di medicinali. Medici e farmacisti, non essendo loro stessi produttori del farmaco che prescrivono o consigliano, sono “naturalmente” in grado di suscitare una maggior fiducia nei pazienti e di influire così nelle loro scelte.

Conclusivamente, le pratiche denigratorie rappresentano un fenomeno che si presta a molteplici livelli di analisi, a seconda della sua caratterizzazione soggettiva, e della sua idoneità a ripercuotersi sulle dinamiche del mercato nel suo insieme, ovvero a riflettersi sui soli rapporti inter partes o, ancora, sulla correttezza della comunicazione ai consumatori. Al livello massimo di intensità della condotta, potrà conseguire la sua qualificazione alla stregua di abuso di posizione dominante, ed è in questa prospettiva che risalta la novità delle fattispecie decise dalle ANC francese, danese e italiana che si sono sommariamente discusse. Rimane da vedere quale sarà la valutazione che di questa sotto-figura di abuso verrà data dalla Commissione Europea quando si presenterà una fattispecie ricadente nella sua competenza.