Los tokens representan un valor virtual y son objeto de operaciones de compra y venta, principalmente, dentro del contexto de la respectiva cadena de bloques o blockchain. Son, en una de sus modalidades, activos financieros virtuales —criptomonedas— que tendrán que ser calificados jurídicamente de derechos personales o reales a fin de definir su régimen jurídico.

No hay un marco legal específico en la Unión Europea ni en España que regule particularmente las operaciones con criptomonedas. Parece muy aconsejable que la Unión Europea apruebe una directiva o un reglamento para armonizar el régimen legal de este activo dentro de su ámbito. Mientras tanto, trataremos de poner de manifiesto algunos problemas en esta nueva nota.

En general, se consideran criptomonedas las «monedas nativas» de un blockchain. Las más conocidas son la moneda bitcoin (de la red blockchain Bitcoin) y la moneda ether (de la red blockchain Ethereum). Tanto el bitcoin como el ethereum podrían considerarse un tipo de token.

En la red blockchain Ethereum, cualquier usuario puede crear un nuevo token a través de un smart contract. Al crear un token nuevo, para hacer negocio, el smart contract publica su precio en ethers, la criptomoneda nativa del blockchain. La contraprestación que se ha de recibir por el token viene especificada en un «libro blanco» (white paper), donde se describe la utilidad del token, que generalmente se publica en una página web con información adicional del proyecto y de su equipo promotor. Según qué utilidad se le dé al token, la Comisión Nacional del Mercado de Valores ha identificado dos tipos de ellos: tokens «utility» y tokens «security». Los primeros representan el derecho a acceder a un servicio o a un producto; los segundos dan derecho a un valor o representan un potencial de valor.

El Consejo Federal suizo, en un informe de 14 de diciembre del 2018, «Legal framework for distributed ledger technology and blockchain in Switzerland, and overview with a focus on the financial sector», distingue dos tipos de tokens: el token que representa un valor dentro del contexto de su correspondiente blockchain —como el bitcoin y el ether, que considera activos intangibles según opinión mayoritaria de la doctrina suiza— y el token que representa una situación legal (recla- mación, membresía o right in rem) y que cumple una función similar a la de otros activos financieros. Para dicho informe, la entrada en un registro descentralizado accesible a todas las partes interesadas puede crear una publicidad de la titularidad o propiedad del activo financiero similar a la de otros registros de activos financieros que atribuyen efectos legales similares a tal tipo de entradas o registros, para lo que bastaría atribuir a los registros de «los mineros» un valor semejante al de los registros de entidades autorizadas para operar con valores.

Para escribir sobre estos temas, hay que asumir una cierta confusión en la terminología porque no todo el mundo utiliza las palabras técnicas con el mismo alcance o significado. Por cierto, la Comisión Nacional del Mercado de Valores propone traducir tokens por ‘vales’.

En la primera nota se decía que la opinión mayoritaria era considerar las criptomonedas (token de tipo security) un activo mobiliario: un bien mueble. Ahora se añade que se trata de un bien mueble no corporal. El token, en cuanto representación de un activo financiero o de un valor, es un derecho que un operador de ese mercado de divisas virtuales tiene a ciertas criptomonedas.

Si los token son bienes muebles no corporales (activos intangibles), las reglas del Código Civil que regulan los bienes muebles definirán su régimen jurídico. Es evidente que dichas reglas pueden ser aplicadas a los token que están registrados en sistemas de acceso público, pero sin identificación del titular (sólo hay un código complejo). El registro permite a cualquier interesado conocer su existencia y el código del titular. Antes de seguir adelante, conviene aclarar que los token no son modalidades de la propiedad intelectual y, por tanto, no están sometidas al régimen legal de transmisión y titularidad de estos últimos.

¿El titular de tokens tiene un derecho real o es titular de un derecho personal? Es decir, ¿el titular tiene un poder directo sobre las criptomonedas ejercitable erga omnes (al menos, frente a todos los que operan en ese mercado) o sólo tiene un derecho de crédito, oponible entre las partes de la operación de transmisión de criptomonedas? La respuesta que se dé tiene una enorme importancia práctica en el régimen de transmisión o cesión de tokens y en el régimen legal de la insolvencia del titular y de cualquier operador que tenga el registro de aquéllos.

La doctrina del título y del modo (consentimiento y entrega) para adquirir la propiedad, que impera en nuestro Derecho por influencia del Derecho romano, no es aplicable a la adquisición de la propiedad, por ejemplo, en el Derecho francés, donde se ha eliminado la tradición y la entrega. Curiosamente, el Derecho suizo es idéntico en este punto al español, por lo que el informe mencionado es de gran utilidad para una nueva nota sobre las criptomonedas en los mercados de activos financieros.

La entrega o traditio del token en cualquier operación de transmisión del dominio será ficticia al carecer de corporeidad, como ocurre con la transmisión de derechos, y la prueba de la entrega estará en el registro independiente de los tokens a nombre del nuevo titular (nuevo código) en los operadores de ese mercado. Dado que no hay una representación física corporal de los tokens, es el registro la única forma de acreditar la entrega para que se pueda producir la adquisición de la propiedad por el nuevo titular que haya adquirido esa criptomoneda en el mercado en que ella opera. El momento de la adquisición será la confirmación del cambio de titularidad, es decir, transcurrido el tiempo (minutos) de seguridad que tenga establecido ese mercado.

En la primera nota ya se decía que la entrega de criptomonedas en pago de deuda de dinero sólo era posible con efecto liberatorio si así se pactaba entre las partes expresamente, las cuales tendrían que definir todos los demás extremos necesarios para conocer el momento, el lugar y el pagador (si éste fuera un deudor o un tercero).

El acceso a registros descentralizados independientes y accesibles a las partes interesadas crea una forma de publicidad sin efectos legales, pero que puede ser usada, por acuerdo de las partes, para resolver estas cuestiones.

La polémica sobre el carácter cerrado o abierto del sistema español de derechos reales existentes renace con los tokens. La Dirección General de los Registros y del Notariado ha sido favorable a la creación de nuevos derechos reales siempre que los derechos cumplan determinadas condiciones; así ha ocurrido con los derechos de tanteo convencional, modalidades atípicas de servidumbres o la multipropiedad. El token podría configurarse perfectamente de modo similar a un derecho real (como el tanteo), ya que sería oponible a terceros siempre que operen en el mercado de la respectiva moneda; en otro caso, sería difícil dar al titular del token un derecho real erga omnes con acciones reivindicatorias, posesorias, etcétera.

Esta discusión nos lleva de cabeza a tratar otra cuestión muy relevante en el ámbito concursal: ¿tiene el titular de tokens derecho de separación, separatio ex iure dominii? En el concurso de un minero que registra las operaciones sobre esa criptomoneda, si los tokens son propiedad (un derecho real) del operador, tendrá derecho de separación; si el titular de los tokens sólo tiene un derecho de crédito, no podrá obtener su separación y quedarán en la masa activa del concursado. Esta diferencia es relevante para organizar los mercados de criptomonedas de modo eficiente.