Onlangs bevestigde het Gerecht in een veelbesproken zaak de boete van ruim € 1 miljard die de Europese Commissie aan processorfabrikant Intel had opgelegd voor het hanteren van loyaliteitskortingen aan computerfabrikanten en het verstrekken van vergoedingen aan retailer Media-Saturn in ruil voor exclusiviteit. Dit gedrag maakte het voor andere processorfabrikanten moeilijker om met Intel te concurreren. Het Gerecht bevestigde onder meer dat het verbod op misbruik van machtspositie een open begrip is en dat er geen uitputtende lijst van gedragingen is die als misbruik kan kwalificeren.

Boetes wegens misbruik van machtspositie, zoals in de zaak tegen Intel, zijn relatief uitzonderlijk. Als mededingingsautoriteiten al misbruik van machtspositie-zaken oppakken, dan monden die steeds vaker uit in toezeggingsbesluiten. Dat zijn besluiten waarin de mededingingsautoriteit een toezegging van de onderneming wiens gedrag wordt onderzocht formeel vastlegt in een besluit maar geen boete oplegt. Voordeel van een toezeggingsbesluit is dat een mededingingsautoriteit minder middelen hoeft te investeren in een diepgaand onderzoek en de betreffende onderneming zeker weet dat hij in ruil voor de toezegging geen risico op een boete loopt.

Een goed voorbeeld is de klacht van Douwe Egberts Master Blenders (DE) tegen Nespresso bij de Franse mededingingsautoriteit (Autorité de la Concurrence (Autorité)). Deze klacht kwam erop neer dat Nespresso andere fabrikanten van koffiecapsules voor Nespresso-apparaten zou uitsluiten. Het litigieuze gedrag betrof onder meer het doelbewust aanbrengen van technische wijzigingen aan de Nespresso-apparaten waardoor capsules van andere fabrikanten niet langer te gebruiken waren. Na onderzoek van de Autorité heeft Nespresso verschillende toezeggingen gedaan om haar gedrag aan te passen. Zo heeft Nespresso toegezegd fabrikanten van koffiecapsules voortaan drie maanden vooraf te informeren over technische wijzigingen aan de apparaten. In ruil voor deze toezeggingen was de Autorité bereid het onderzoek te sluiten.

De Nespresso-zaak sluit goed aan bij de aanpak van de Europese Commissie in complexere mededingingszaken. In de afgelopen tien jaar heeft de Commissie 34 zaken afgedaan met toezeggingsbeschikkingen, waaronder verschillende onderzoeken naar misbruik van machtspositie. Zo sloot in 2011 de Commissie haar onderzoek naar het gedrag van serverfabrikant IBM op de mainframemarkt met een toezeggingsbesluit. In 2014 accepteerde de Commissie toezeggingen van elektronicaconcern Samsung ter beëindiging van het onderzoek naar misbruik van machtspositie door middel van standaard essentiële patenten. Onlangs meldde de Commissie ook dat zij van plan is het onderzoek naar misbruik door Google op het gebied van online zoeken en advertenties met toezeggingen af te ronden.

Het aantal toezeggingsbesluiten wegens misbruik van machtspositie bij nationale mededingingsautoriteiten neemt ook toe. Naast de Nespresso-zaak heeft de Autorité onlangs ook een onderzoek naar misbruik van machtspositie door spoorvervoerder SNCF beëindigd nadat SNCF toezeggingen had gedaan. Hetzelfde deed de Deense mededingingsautoriteit na toezeggingen van betalingsdienstverlener Nets Holding. Tevens beëindigde de Britse autoriteit vorige maand haar onderzoek na diverse toezeggingen van technologie-ontwikkelaar Epyx Ltd.

Ook Autoriteit Consument & Markt (ACM) maakt geregeld gebruik van het instrument van een toezeggingsbesluit. Voorbeelden zijn de besluiten over de Amsterdamse ziekenhuizen, de LHV en de mobiele-operators. Al deze besluiten kwamen voort uit onderzoeken naar kartelafspraken. Eerder signaleerden wij dat de onderzoekscapaciteit bij ACM beperkt is en ACM’s aandacht vooral uitgaat naar concurrentiebeperkende afspraken tussen concurrenten (het kartelverbod). Dat lijkt ten koste te gaan van aandacht voor handhaving van het verbod op misbruik van een economische machtspositie. In Nederland staat de handhaving van dit verbod al jaren op een bijzonder laag pitje. Maar lijkt daar nu beweging in te komen? Onlangs kreeg ACM de toezegging van creditcardmaatschappij Mastercard dat zij de komende twee jaar een verlaging van de tarieven voor creditcardbetalingen doorvoert. ACM’s onderzoek naar Mastercard was gericht op zowel handhaving van het kartelverbod als het verbod op misbruik van een machtspositie. Ook deed ACM recent onderzoek naar mogelijk misbruik van een machtspositie door Buma/Stemra bij het beheer van auteursrechten. Aanleiding voor dit onderzoek was een klacht van een muziekauteur. Buma/Stemra heeft onder meer toegezegd meerkeuze te bieden aan componisten en tekstschrijvers voor het beheer van hun muziekrechten.

Door de inzet van toezeggingsbesluiten kunnen toezichthouders meer zaken behandelen aangezien zij kunnen volstaan met een globaal onderzoek naar de positie van de betrokken partij en zijn gedrag. ACM is, ten opzichte van haar evenknieën in Europa, nog steeds terughoudend bij het oppakken van klachten over misbruik van machtspositie. Niet omdat dit in Nederland minder vaak zou voorkomen, maar omdat haar middelen beperkt zijn en ACM andere prioriteiten heeft. Die benadering is in het verleden regelmatig bekritiseerd. Door ook in misbruik van machtspositie-zaken (vaker) gebruik te maken van een toezeggingsbesluit zou ACM een beter evenwicht kunnen vinden tussen enerzijds het efficiënt inzetten van haar schaarse middelen en anderzijds het (doen) beëindigen van potentieel uitsluitingsgedrag door partijen met een zeer sterke marktpositie.