La responsabilidad de las plataformas en supuestos de infracción de derechos de propiedad intelectual es una de las materias más complejas y polémicas de nuestro ordenamiento jurídico. Son tantas las sentencias del TJUE y los cambios normativos que solo podemos vislumbrar un futuro lleno de incertidumbre. Intentaremos explicarlo de la forma más sencilla posible, advirtiendo al lector que se adentra en los caminos inescrutables de la Historia Interminable.

La sentencia TJUE YouTube-Cyando: ¿más vale tarde que nunca?

La sentencia dictada por la Gran Sala del TJUE el 22 de junio de 2021 (asuntos C‑682/18 y C‑683/18) responde a la pregunta sobre si son los “prestadores de servicios para compartir contenidos en línea de contenidos generados por usuarios” (PSCCL) los que realizan el acto de comunicación al público y, por tanto, los responsables directos de los mismos.

El primer litigio nace con la demanda presentada por el productor musical Frank Peterson contra YouTube por la puesta en línea en 2008 de varios fonogramas del álbum A Winter Symphony de Sarah Brightman, así como de grabaciones de su gira. En el segundo litigio, la editorial Elsevier demandó a Cyando en 2014 por permitir el acceso a determinadas publicaciones subidas por los usuarios a esta plataforma de alojamiento e intercambio de archivos Uploaded.

Los operadores no realizan, en principio, un acto público de comunicación

El TJUE concluye que los PSCCL no realizan un acto de comunicación al público, pues son sus usuarios los que “cuelgan” los contenidos y deciden permitir el acceso a los mismos. No obstante, sí que realizarán este acto de comunicación al público cuando contribuyan a proporcionar acceso a contenidos infractores. Pero, ¿cuándo se apreciará que existe esa contribución?

  • Cuando tengan conocimiento concreto del contenido ilícito subido a su plataforma y se abstengan de eliminarlo o de bloquear su acceso.
  • Cuando, pese a que sepa o deba saber que, de manera general, usuarios de su plataforma se sirven de ella para poner ilegalmente a disposición del público contenidos protegidos, no aplique las medidas técnicas apropiadas de un operador normalmente diligente para combatir la infracción.
  • Cuando el propio operador participe en la selección de contenidos protegidos y comunicados ilegalmente al público, proporcione herramientas destinadas específicamente al intercambio ilícito de esos contenidos o promueva a sabiendas esos intercambios.

¿Pueden quedar las actividades de los PSCCL amparadas por la exención de responsabilidad de la Directiva de Comercio Electrónico?

La sentencia analiza, por otro lado, la posibilidad de que los PSCCL se acojan al régimen de exclusión de responsabilidad previsto en el artículo 14, apartado 1 de la Directiva 2000/31/CE de Comercio Electrónico (DCE). En este sentido, la conclusión del TJUE es que los PSCCL no serán responsables del contenido subido por los usuarios, siempre y cuando los operadores no tengan conocimiento efectivo de que el contenido que alojan es ilícito, o si lo tienen, actúen con la diligencia debida para retirarlo o imposibilitar su acceso. Es decir, los PSCCL pueden seguir disfrutando del régimen de responsabilidad del artículo 14 de la DCE.

¿Pueden los titulares de derechos realizar notificaciones genéricas para que se active la responsabilidad de los PSCCL?

El TJUE precisa que las notificaciones de carácter genérico enviadas a las plataformas por los titulares de derechos no son suficiente para activar su responsabilidad. Por tanto, los titulares deberán facilitar la localización específica del contenido infractor a través, por ejemplo, de la URL o de un archivo de referencia. Si no se exigiera la debida identificación del contenido infractor, se podría estar imponiendo de facto a los PSCCL una obligación general de filtrado o supervisión activa de los contenidos, obligación proscrita por el artículo 15 de la DCE.

Se confirman las conclusiones derivadas de la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2014 en el asunto Telecinco c. Youtube (SAPM)

La sentencia del TJUE confirma las conclusiones de la Audiencia Provincial de Madrid en el asunto Telecinco c. Youtube de 14 de enero de 2014. En aquel momento, la Audiencia Provincial desestimó la demanda contra YouTube por infracción de los derechos de propiedad intelectual de las obras de Telecinco subidas por los usuarios, concluyendo que YouTube estaba amparado por el régimen de exclusión de responsabilidad del artículo 16 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).

Además, determinaba que la responsabilidad de YouTube no podía activarse por las comunicaciones de infracciones de carácter genérico que hacía Telecinco porque implicaría imponer a las plataformas la obligación de supervisión o control de los contenidos de los usuarios en contra de lo previsto en el artículo 15 de la DCE.

Conclusión sobre la sentencia del TJUE YouTube-Cyando

Si bien esta sentencia es una gran noticia para estas plataformas, llega tarde porque el TJUE aplicó el marco legal vigente en el momento en el que acaecieron los hechos, es decir, la Directiva 2001/29 sobre los derechos de autor. Este marco legal ha sido modificado por el artículo 17 de la Directiva 2019/790 sobre derechos de autor en el Mercado Único Digital (DMUD), que debería haberse transpuesto en derecho nacional en junio de 2021. Por ello, esta sentencia se puede quedar en gran parte en papel mojado.

Pero, ¿qué ocurrirá ahora?

A diferencia de la sentencia del TJUE, el artículo 17 DMUD establece que los PSCCL realizan un acto de comunicación al público cuando ofrecen acceso a contenidos protegidos por derechos de autor cargados por sus usuarios, por lo que deben obtener una autorización de los titulares de derechos. Además, cuando los prestadores de servicios realicen un acto de comunicación al público, no se aplicará la limitación de responsabilidad prevista en el artículo 14.1 de la DCE. No obstante, el artículo 17.8 establece que la aplicación del artículo 17 no dará lugar a ninguna obligación general de supervisión. En fin, todo muy complicado.

La DMUD modifica el régimen de exclusión de responsabilidad de la DCE por actos no autorizados de comunicación al público, exigiendo para su aplicación los siguientes requisitos cumulativos:

  • Hacer los mayores esfuerzos para obtener una autorización de los titulares de derechos;
  • Hacer los mayores esfuerzos para garantizar la indisponibilidad de obras y prestaciones reportadas por los usuarios; y
  • Actuar de modo expeditivo ante cualquier notificación motivada de un titular de derechos por inhabilitar/retirar obras y prestaciones protegidas y hacer los mayores esfuerzos por evitar que las obras se carguen en el futuro.

Una prueba de la complejidad de este artículo es que la Comisión Europea ha emitido el 4 de junio de 2021 una comunicación de más de 26 páginas al Parlamento Europeo y al Consejo con las orientaciones sobre el artículo 17. Este documento, aunque no es jurídicamente vinculante, pretende apoyar la transposición por los Estados y ayudar a su cumplimiento.

Entre otros extremos, las Orientaciones aclaran que el artículo 17 tiene carácter de lex specialis con respecto al artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE y al artículo 14 de la Directiva 2000/31/CE.

En lo que respecta al término “mayores esfuerzos”, las Orientaciones de la Comisión especifican que este concepto es considerado un concepto autónomo del Derecho de la UE que deberá ser interpretado a la luz de las propias Orientaciones y el texto del artículo 17 de la DMUD.

No todo es derecho de autor…

Por otro lado, la DMUD añade una obligación de resultado. Los Estados miembros tendrán que garantizar a los usuarios la posibilidad de invocar las excepciones vigentes en materia de cita, crítica, reseña y usos a efectos de caricatura, parodia o pastiche al publicar contenidos en las plataformas. Es decir, no se deberán bloquear contenidos a los que los usuarios pueden acceder legítimamente.

Además, los usuarios deben tener la posibilidad de impugnar la decisión de bloquear su contenido mediante los mecanismos adecuados, que han de estar sujetos a una revisión humana. Es decir, se deben implementar los mecanismos de contra-notificación y las plataformas no puede confiar únicamente en sus herramientas tecnológicas.

Conclusión sobre el artículo 17 de la DMUD

A pesar de la confusión del artículo 17 de la DMUD, se puede concluir lo siguiente:

  • Los PSCCL sujetos al artículo 17 de la DMUD realizan un acto de comunicación al público;
  • Los PSCCL deben hacer los mayores esfuerzos para obtener una autorización de los titulares de derechos;
  • Los PSCCL pueden disfrutar del nuevo régimen de exclusión de responsabilidad de la DMUD, si se cumplen los presupuestos exigidos en el artículo 17.4.
  • Los PSCCL tienen la obligación de garantizar a los usuarios el acceso a los contenidos lícitos. Por tanto, no deberán bloquearse contenidos a los que los usuarios pueden acceder legítimamente.
  • Si el contenido es manifiestamente ilícito puede ser bloqueado antes de la carga por parte del usuario, utilizando las herramientas de reconocimiento de contenidos (CRT). Si el contenido no es manifiestamente ilícito debe aparecer en línea;
  • Deberá existir un mecanismo de reclamación y recurso para los usuarios con arreglo al artículo 17.9 con revisión humana.

La libertad de expresión, también en juego por los polacos…

A toda esta complejidad se añade el recurso interpuesto ante el TJUE el 24 de mayo de 2019 por Polonia (Asunto C-401/19), que pretende la anulación del artículo 17, apartado 4, letra b), y el artículo 17, apartado 4, letra c), in fine (“y han hecho los mayores esfuerzos por evitar que se carguen en el futuro de conformidad con la letra b)”. Polonia alega la vulneración del derecho a la libertad de expresión y de información, garantizado por el artículo 11 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea.

En concreto, Polonia se refiere a la nueva obligación impuesta a estos prestadores de servicios de hacer los mayores esfuerzos por garantizar la indisponibilidad de los contenidos infractores, así como al hecho de que, cuando los titulares presenten una notificación justificada de la existencia de contenidos ilícitos, los prestadores estén obligados a evitar que vuelvan a cargarse en el futuro. En su opinión, estos mecanismos pueden afectar a la libertad de expresión y de información porque no respetan el requisito de proporcionalidad y de necesidad, ya que el nuevo régimen de responsabilidad puede dar lugar a un bloqueo excesivo de los contenidos.

El Abogado General ha concluido que la protección de tales derechos y libertades se encuentra suficientemente garantizada en el articulado. Concretamente, matiza que el bloqueo de contenido únicamente afectará a aquellos que en el momento de la carga sean manifiestamente ilícitos. El resto de contenidos podrán ser objeto de revisiones a posteriori que permitan verificar su legitimidad.

Continuará…

La nueva sentencia YouTube-Cyando es la continuación de una extensa saga de decisiones del TJUE sobre el concepto de comunicación pública y la responsabilidad de los intermediarios de servicios de la sociedad de la información (vid. C-160/15 GS Media; C-527/15 Filmspeler; C-610/15, Stichting; C‑324/09 L´Oréal). Sin embargo, su impacto práctico será reducido porque se ha visto superada por el nuevo marco legal del artículo 17 de la DMUD que clarifica la actividad de los PSCCL como actos de comunicación pública y modifica su régimen de responsabilidad. Eso sí, si prospera el recurso de Polonia ante el TJUE, que pretende la anulación parcial del artículo 17 de la DMUD, el escenario cambiará y será necesario valorar de nuevo su impacto.

El régimen jurídico aplicable a los PSCCL se ha convertido en un arcano en la Unión Europea. Después de tantas sentencias del TJUE, cambios legales y orientaciones de la Comisión aquellos que nos dedicamos a la propiedad intelectual en el proceloso mundo digital solo sabemos que estamos desorientados…