Der BGH hat mit seinem Grundsatzurteil vom 25. September 2018 (Az. II ZR 190/17) den Tatbestand des „Acting in Concert“ weiter präzisiert. Eine einmalige Absprache zwischen Aktionären einer börsennotierten Gesellschaft über den Austausch von Aufsichtsratsmitgliedern erfülle nicht die Voraussetzungen des „Acting in Concert“, auch wenn diese Maßnahme eine Neuausrichtung der Gesellschaft bezweckt. Dementsprechend ziehe eine solche Abstimmung keine wechselseitige Stimmrechtszurechnung nach sich. Die Entscheidung zog nun eine Änderung der Verwaltungspraxis der BaFin nach sich.

1. Tatbestand

Ein abgestimmtes Verhalten (sog. „Acting in Concert“) i.S.d. § 34 Abs. 2 Satz 1 WpHG ist anzunehmen, wenn der Meldepflichtige bzw. Bieter oder sein Tochterunternehmen sich über die Ausübung von Stimmrechten verständigen oder mit dem Ziel einer dauerhaften und erheblichen Änderung der unternehmerischen Ausrichtung des Emittenten in sonstiger Weise zusammenwirken. Ausgenommen sind Vereinbarungen im Einzelfall.

2. Sachverhalt

Der Kläger hatte in Absprache mit einem anderen Aktionär ein Einberufungsverlangen für die Hauptversammlung der Beklagten gestellt mit dem Ziel, Aufsichtsratsmitglieder der Beklagten auszutauschen, um eine Neuausrichtung der Gesellschaft herbeizuführen. Eine Stimmrechtsmitteilung hatte der Kläger nicht abgegeben. Die Beklagte verwehrte ihm daraufhin den Zutritt zur Hauptversammlung, da er den Tatbestand des „Acting in Concert“ erfüllt, eine Stimmrechtsmitteilung jedoch pflichtwidrig unterlassen habe. Der Kläger machte im Rahmen einer Anfechtungsklage geltend, ihm sei der Zutritt zur Hauptversammlung zu Unrecht verweigert worden.

3. Einzelfall

Bisher war umstritten, wie der Begriff des „Einzelfalls“ auszulegen ist. Nach den Vertretern der materiellen Betrachtungsweise sei auf die Qualität des Abstimmungsziels abzustellen. Ein Einzelfall sei abzulehnen, wenn eine einzelne Absprache eine nachhaltige Folge für die unternehmerische Ausrichtung der Gesellschaft nach sich zieht oder mit ihr eine weitreichende Zielvereinbarung einhergeht, unabhängig von der Häufigkeit der Abstimmung.

Nach der formellen Betrachtungsweise bestimme sich der Einzelfall quantitativ. Ein Einzelfall liege bei einmaligen Absprachen vor, insbesondere wenn die Umsetzung einer Absprache eine einmalige Handlung erfordert, auch wenn sie erhebliche oder dauerhafte unternehmenspolitische Folgen nach sich zieht. Vom Einzelfall umfasst seien nur solche Absprachen, die eine gewisse Kontinuität und Beständigkeit aufweisen.

Der BGH hat sich aus Gründen der Rechtssicherheit für die formelle Betrachtungsweise entschieden. Diese Auffassung entspreche auch dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der Einzelfallausnahme, da nicht stetig wechselnde Mehrheiten zugerechnet und gemeldet werden sollen.

4. Unternehmerische Ausrichtung

In diesem Urteil hat der BGH auch den Begriff der „unternehmerischen Ausrichtung“ konkretisiert. Die unternehmerische Ausrichtung umfasse die grundlegenden Weichenstellungen, die das Unternehmen als Ganzes betreffen. Sie entspreche der vom Vorstand aufgrund seiner Leitungsmacht definierte Unternehmenspolitik und sei nicht gleichzusetzen mit dem satzungsmäßigen Unternehmensgegenstand.

5. Bewertung und Ausblick

Die Entscheidung des zweiten Zivilsenats liefert – nicht zuletzt durch eine ausführliche und tragfähige Begründung – eine praxisnahe Präzisierung des Tatbestands des „Acting in Concert“. Auch wenn offene Fragen und Nachweisschwierigkeiten bleiben, leistet sie einen wichtigen Beitrag zu einem sachgerechten Umgang mit der Zurechnungsnorm. Emittenten sollten das Urteil bei der Bewertung von Aktionärsabsprachen stets hinreichend berücksichtigen.

Die BaFin hatte ihrer Verwaltungspraxis bislang die materielle Betrachtungsweise zugrunde gelegt. Sie hat ihre bisherige Sichtweise nun – im Sinne einer einheitlichen Rechtsordnung – aufgegeben und sich der BGH-Rechtsprechung angeschlossen.

Die Entscheidung des BGH erscheint schließlich vorteilhaft für aktivistische Aktionäre, die versuchen könnten, aus ihrer Sicht erforderliche Änderungen im Rahmen einer Einzelfallabstimmung durchzusetzen ohne hiermit den Tatbestand eines „Acting in Concert“ zu erfüllen. Entsprechende „Hebel“ waren in der Vergangenheit häufiger etwa bei der Einbeziehung weiterer institutioneller Investoren zu beobachten. Man darf gespannt sein, ob die jüngste Rechtsprechung dieser Entwicklung Auftrieb verleiht.