A Comissão de Valores Mobiliários (CVM) publicou, no dia 18 de junho de 2018, Edital de Audiência Pública SDM n.º 02/2018, contendo nova proposta de regulamentação do processo administrativo sancionador – PAS (Minuta). O objetivo da Minuta é conferenciar a atividade sancionadora da CVM a partir das inovações trazidas pela Lei n.º 13.506, de 13 de novembro de 2017 (Lei 13.506). Também ambiciona consolidar, num único documento, todas as regras que tratam da atividade sancionadora da autarquia, revogando as Deliberações CVM n.º 390 (sobre termos de compromisso), 538 (sobre o processo administrativo sancionador) e 542 (sobre procedimentos preventivos na fiscalização da CVM) e a Instrução CVM n.º 491 (sobre a tipificação das infrações graves).

Dentre as inovações e conformidades trazidas pela Minuta, destacamos as que nos parecem mais relevantes:

  • Dosimetria da pena: Em complemento aos parâmetros de multa fixados com base no valor da emissão ou operação irregular e no triplo do montante da vantagem econômica obtida ou da perda evitada em decorrência da infração, a Lei 13.506 estabeleceu um novo critério, do dobro do prejuízo causado aos investidores em decorrência da infração, e majorou o valor da multa para os demais casos, de R$ 500 mil para R$ 50 milhões. Diante dessas mudanças, a CVM buscou estabelecer, na Minuta, critérios mais claros para a imposição das sanções, considerando (i) a diferenciação das infrações administrativas de acordo com a sua gravidade; e (ii) parâmetros objetivos de aplicação de pena-base de acordo com a infração cometida em cada caso.

Para isso, a CVM propôs uma tabela (constante do Anexo 65 à Minuta) apresentando rol de infrações administrativas divididas em cinco grupos que variam conforme a gravidade, sendo que, para infrações de menor gravidade, o teto da pena-base seria de R$ 300 mil, podendo chegar a R$ 20 milhões para infrações mais graves, que incluem casos de uso indevido de informação privilegiada, manipulação de mercado, lavagem ou ocultação de bens ou abuso de poder de controle. Além disso, nos casos de reincidência, a CVM poderá triplicar o valor da multa, como já previsto nas regras atuais.

Uma inovação importante, contudo, foi a previsão de circunstâncias atenuantes e agravantes, bem como eventuais causas de redução de pena, guardando similaridade natural entre a sanção administrativa e penal. Como circunstâncias atenuantes, a CVM indica, por exemplo, a confissão do ilícito ou a prestação de informações relativas à sua materialidade - em sintonia com o movimento global de incentivo ao whistleblower, a adoção efetiva de mecanismos de integridade corporativa (compliance) e a regularização da infração. As circunstâncias agravantes, por sua vez, incluem a reincidência ou prática reiterada, o elevado prejuízo causado ou expressiva vantagem auferida pelo infrator, a existência de fraude e o risco de comprometimento de solvência de uma companhia aberta, dentre outros. Cada atenuante ou agravante pode diminuir ou aumentar as penalidades entre 10% e 20%, tanto nos casos de multa quanto de suspensão, inabilitação ou proibição. Além disso, a pena poderá ser reduzida de 1/3 a 2/3 se o dano financeiro aos investidores ou acionistas majoritários for integralmente reparado até o julgamento do processo em primeira instância.

  • Acordo Administrativo em Processo de Supervisão: A Minuta disciplina a celebração de acordos administrativos em processo de supervisão, conforme admitidos pela Lei 13.506 – os quais são, em grande medida, similares aos já conhecidos acordos de leniência. Devido à necessidade de tratamento sigiloso da proposta de acordo, bem como da necessidade de se segregar as negociações envolvendo os referidos acordos da condução do PAS, a Minuta cria a figura do Comitê de Acordo de Supervisão (CAS), um órgão independente que será responsável pelo recebimento das propostas - que poderão ser apresentadas até a decisão de primeira instância - e negociação dos acordos. Vale destacar que o proponente poderá desistir da proposta a qualquer momento, desde que antes da assinatura do instrumento. Neste caso, os documentos apresentados não poderão ser utilizados para fins de sua responsabilização e deverão ser descartados ou restituídos ao proponente pela CVM.

  • Os efeitos dos acordos administrativos são: (i) extinção da ação punitiva administrativa, nos casos em que a CVM não tiver conhecimento prévio da informação apresentada, ou (ii) a redução de um terço a dois terços das penas aplicáveis, caso a autarquia já possua conhecimento da informação, conforme critérios por ela apresentados (art. 99, §1.º).

A celebração dos acordos administrativos pela CVM não afeta a atuação ou as prerrogativas legais de outros órgãos fiscalizadores, como o Ministério Público, o Banco Central do Brasil e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE. A CVM, contudo, manifesta no edital sua intenção de atuar de forma coordenada com tais autoridades, razão pela qual a Minuta contempla a possibilidade de outras autoridades serem signatárias dos acordos em conjunto com o regulador do mercado de capitais.

  • Decisão pela não instauração de PAS: A CVM poderá deixar de instaurar PAS diante da relevância da conduta, da baixa expressividade da lesão ao bem jurídico tutelado e da utilização de outros instrumentos e medidas de supervisão eventualmente entendidos como mais efetivos (como os ofícios de alerta emitidos pelas superintendências no bojo da Instrução CVM n.º 542, contemplados também no art. 21 da Minuta). Para tanto, são propostos os seguintes critérios (i) grau de reprovabilidade ou da repercussão da conduta; (ii) expressividade de valores associados ou relacionados à conduta; (iii) expressividade de prejuízos, ainda que potenciais, causados a investidores e demais participantes do mercado; (iv) impacto da conduta na credibilidade do mercado de capitais; dentre outros. Essa alternativa alinhada à metodologia de supervisão baseada em risco já adotada pela CVM e permite ao regulador direcionar seus esforços e recursos à apuração de infrações considerados como de maior potencial ofensivo.

  • Rito geral do PAS: Ajustes e novidades referentes ao rito processual do PAS:

o Meio eletrônico de comunicação: A CVM pretende ampliar a adoção do meio eletrônico no âmbito do PAS, tornando-o o principal meio de comunicação dos atos processuais, inclusive na citação para apresentação de defesa e intimação dos demais atos processuais. Para tanto, a autarquia utilizará os endereços eletrônicos informados nos dados cadastrais de seus regulados e informações fornecidas durante o processo de investigação. Adicionalmente, a CVM propôs a substituição do Diário Oficial da União pelo Diário Eletrônico para suas publicações.

o Revogação do prazo em dobro: Devido à utilização do processo eletrônico, a CVM optou por eliminar a previsão de contagem em dobro dos prazos em que os acusados forem representados por diferentes procuradores, sendo os prazos contados individualmente para cada um deles.

o Prazo unificado em casos de defesa conjunta: Os acusados que constituírem o mesmo procurador e apresentarem defesa conjunta terão o prazo de apresentação de defesa unificado, contado a partir da citação que ocorrer por último.

o Efeito dos recursos: O recurso contra decisão que impuser as penalidades de inabilitação, proibição temporária ou suspensão da autorização ou registro para o exercício das atividades autorizadas pela CVM será recebido apenas em seu efeito devolutivo (ou seja, devolve a matéria julgada pelo Colegiado ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN), mas sem efeito suspensivo (suspensão momentânea dos efeitos decisórios emanados pelo Colegiado). Contudo, o apenado poderá requerer o efeito suspensivo contra decisão por ele recorrida ao próprio Colegiado, no prazo de dez dias contados da intimação da decisão.

  • Termos de Compromisso: A Minuta não estabelece mudanças relevantes em relação às regras que tratam dos termos de compromisso, instrumentos já amplamente adotados pela CVM, mas reforça a possibilidade de apresentação da proposta antes ou na fase de apuração preliminar dos fatos, conforme previsto na Lei 13.506, caso em que o Colegiado deverá avaliar a conveniência da celebração do termo de compromisso em face aos benefícios de um eventual acordo de supervisão.

Em nossa visão, a despeito de ser uma proposta preliminar sujeita a comentários e alterações, a Minuta apresenta muitos pontos positivos, incluindo a consolidação da regulamentação da atividade sancionadora da CVM em um único instrumento, a ampliação das ferramentas disponíveis para investigação e coibição de práticas ilícitas, a adoção de inovações no rito processual e uma evidente preocupação do regulador com a efetividade dos processos administrativos e com a segurança jurídica dos regulados.

Os comentários e sugestões podem ser encaminhadas à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado preferencialmente pelo endereço eletrônico adpublicaSDM0218@cvm.gov.br até o dia 17 de agosto de 2018. Para acessar o conteúdo integral do edital, clique aqui.