La CNMC en su reciente Resolución Electrificación y electromagnéticas ferroviarias, de 14 de marzo de 2019 (Expte. S/DC/0598/2016), en la que se sanciona a diversas empresas por infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de Defensa de la Competencia (LDC) y del artículo 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), ha activado por primera vez el procedimiento de prohibición de contratar con el sector público a las empresas sancionadas por falseamiento de la competencia, si bien no ha fijado el alcance y duración de la misma, que corresponderá al Ministro de Hacienda.

Esta nueva modalidad de prohibición de contratar fue introducida por primera vez en nuestro país por la Disposición final novena de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público (LRJSP), que estableció modificaciones sustanciales en la regulación de las prohibiciones de contratar con el sector público, contenida en los artículos 60 y 61 (y desde ahora, 61 bis) del Texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. Esta novedad fue incorporada a la nueva Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 201 (LCSP), que en sus artículos 71 a 73 regula con carácter general las prohibiciones contratar con el sector público.

Las modificaciones fueron numerosas y afectan tanto a las causas de prohibición, como al procedimiento y competencia para su declaración, así como a su alcance y duración. En particular, la LCSP introduce una nueva causa de prohibición de contratar derivada de la comisión de una infracción grave en materia de falseamiento de la competencia. Asimismo, se reconoce la competencia del órgano sancionador, esto es, la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y, en su caso, la autoridad autonómica de competencia, para determinar el alcance y la duración de la prohibición (que puede ser de hasta 3 años) y la posibilidad de que pueda apreciarse directamente por el órgano de contratación. No obstante, en el supuesto que la autoridad de competencia no fije el alcance y duración de la prohibición de contratar debe tramitarse un procedimiento específico que será resuelto por el Ministro de Hacienda, previa propuesta de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado, tal y como prevé el artículo 72.2 de la LCSP.

En este marco jurídico, la CNMC ha activado por primera vez el procedimiento de prohibición de contratar respecto de diversas empresas dedicadas a desarrollar actividades de construcción, suministro, instalación y mantenimiento de sistemas de electrificación de líneas ferroviarias. La CNMC, sin embargo, no ha concretado el alcance y duración de la prohibición de contratar, dejando su determinación al Ministro de Hacienda, previo el oportuno informe de la Junta de Consultiva de Contratación Pública del Estado.

La discusión fundamental en la citada Resolución gira en torno a la naturaleza jurídica de las prohibiciones de contratar que traen causa en infracciones por falseamiento de la competencia, puesto que como acertadamente indica la propia CNMC “no existe una línea jurisprudencial pacífica”, ya que al propio organismo regulador no le queda claro si se trata de una medida de carácter sancionador o, si por el contrario, se trata de una medidas de gravamen restrictiva de derechos, lo que tiene importantes consecuencias jurídicas, especialmente desde la perspectiva de protección de los derechos de las empresas en el procedimiento administrativo correspondiente.

Como puede apreciarse se trata de una cuestión relevante y que arroja diversos interrogantes en nuestro ordenamiento, de la que se derivan importantes consecuencias jurídicas para la adecuada protección de los derechos y garantías de las empresas cuando estas se encuentren inmersas en el marco de un procedimiento administrativo sancionador de competencia.