新型冠状病毒感染肺炎引发的疫情(以下简称“新冠疫情”)还在延续,而新冠疫情影响合同的话题也已经谈论了很久。我们试图依托中国合同法的理论和规定,对新冠疫情、合同和责任进行概括地梳理,以期为合同风险的识别和管控提供法律分析的逻辑框架。

广义的合同包括民(商)事合同、行政合同、劳动合同等。民(商)事合同又可以进一步分为债权合同、物权合同和身份合同等。下文仅讨论《合同法》第2条规定的债权合同。

事情多变,法理艰深,难免挂一漏万。下文中的分类和分析并非绝对,仅供参考。

一、关于新冠疫情的法律解析

人们所说的新冠疫情,可能是指疫病、疫情、防控措施或其他现象。我们尝试着分别解析如下:

(一)疫病

所谓疫病,一般是指由寄生虫、细菌、病毒等微生物引起的,发生在人、动物或植物身上的,具有传染性的疾病的统称。

新型冠状病毒感染肺炎(以下简称“新冠肺炎”)这种传染病,被国家卫健委纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病,并采取甲类传染病的预防、控制措施(2020年第1号公告)[1]

疫病是一种自然现象,归于自然事实中的“事件”。疫病作用于自然人,影响自然人作为合同主体的合同行为,一般属于可归责于当事人一方的因素,一般不被列为不可抗力事件。

根据媒体所援引的主流的专家意见,新冠肺炎是新型病毒引起的,其发生无法预见,但可以采取有效措施预防和控制其蔓延;尚未研制出疫苗和可以有效治疗的药物,但属于自限性疾病(免疫强的病人能够自愈)。

(二)疫情

2020年2月27日,统筹推进新冠肺炎疫情防控和经济社会发展工作部署会议上强调,新冠疫情,是新中国成立以来在我国发生的传播速度最快、感染范围最广、防控难度最大的一次重大突发公共卫生事件。

疫情往往受到人们的社会活动的影响,具有自然属性和社会属性,归于自然事实中的“事件”或“状态”。疫情可防可控,应当是国家采取防控措施的理论依据。通常,疫情虽然不一定能够预见和避免,但是可以控制,不构成不可抗力事件。

(三)疫情防控措施

所谓疫情防控措施是指有权机关为预防、控制疫病传播依法采取的紧急措施。《传染病防治法》���要规定了以下四类防控措施:

1、隔离、调集措施(详见《传染病防治法》第39条[2]、第41条[3]、第45[4]条)

这类措施主要是针对自然人的,隔离措施有时也会针对特定场所。对于被隔离人员,政府应当提供生活保障,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。对于被调集的人员,政府应按照规定给予合理报酬。

2、封闭场所、封锁区域和检疫措施(详见《传染病防治法》第42条[5]、第43条[6]

这类措施主要针对场所或区域,主要属于对行为采取的紧急限制措施。

3、停工、停业、停课措施(详见《传染病防治法》第42条)

例如,《上海市人民政府关于延迟本市单位复工和学校开学的通知》中规定的“本市区域内各类单位不早于2月9日24:00前复工,上海各级各类学校2月17日前不开学”,即属于在新冠疫情期间采取的停工(业)、停课措施。这类措施主要针对单位的生产、经营或教学行为。

4、征用、调用、封存、扑杀措施(见《传染病防治法》第42条、第45条)

这类措施主要针对“物”,影响财产权益。其中,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予补偿;能返还的,应当及时返还。

前述四类措施基本都属于行政行为,大多属于行政强制措施,因具有紧急性,而难以预见;因具有强制性,而难以避免或克服,对特定合同的履行可能构成不可抗力事件。

(四)其他现象

疫情和疫情防控措施还会衍生出系列社会现象,例如:

1.自然人因恐慌或防护措施不足而拒绝工作或出差等,导致复工困难、物流不畅;

2.供、销难度加大等因素导致生产经营效率低下;

3.旅游警告、聚会限制和复工限制等,导致的商业萧条;

4.非法阻断交通、非法限制人身自由等。

这类现象基本上可以归为营商环境因素,对合同的影响具有不确定性,当事人可以避免和克服。其中第4项属于违法行为,可以获得法律救济。

下文中,我们所说的新冠疫情,是对疫病、疫情、疫情防控措施和其他现象的统称。

二、新冠疫情对合同要素的作用

合同由主体和标的两个要素构成。其中,主体包括自然人和法人以及非法人组织(以下简称“单位”);标的,又称“给付”,是指合同权利、义务,具体内容取决于合同主体之间的自由约定。

1、对合同主体的影响

合同主体的缔约能力和履约能力对合同的订立和履行至关重要。

就缔约能力而言,自然人的缔约能力通常只受死亡、年龄和智力状况影响;单位自成立时即具有缔约能力。因此,除自然人感染疫病死亡外,合同主体的缔约能力不会受新冠疫情影响。

就履约能力而言,疫病仅作用于自然人,故只可能影响自然人的履约能力,不会影响单位的履约能力。疫情虽然可能引起自然人恐慌,使自然人不愿意复工、外出,但是客观上不会影响自然人和单位的履约能力。在疫情防控措施中,隔离、调集措施会限制自然人的人身自由,可能会影响其履约能力;停工、停业、停课会导致单位无法进行生产经营,可能会影响其履约能力;场所封闭、区域封锁措施一般不会影响自然人和单位的履约能力,除非合同的履行依赖特定场所或区域;征用、调用、封存和扑杀措施的作用对象是“物”,而不是主体。其他现象主要影响营商环境,一般不影响主体的履约能力。

2、对合同标的的影响

按照义务内容不同,可将合同标的分为金钱给付义务和非金钱给付义务。

(1)对金钱给付义务的影响

通说认为,金钱给付义务不会发生履行不能的情形,特殊情况可能发生迟延履行的情形。金钱给付义务不因不可抗力而免责。《合同法》第109条[7]的规定体现了前述法理。

金钱给付义务一般不会因新冠疫情而不能履行,特殊情况下可能会因为隔离(无法现金交付)、停业(银行不上班,无法办理汇款)措施而迟延履行。

《合同法》规定的绝大多数有名合同中都以金钱给付为对价,其中借款合同更以金钱给付为“双务”。这意味着绝大部分合同的金钱给付义务不会因新冠疫情而不能履行,只有可能在特别情况下迟延履行。

(2)对非金钱给付义务的影响

非金钱给付义务存在履行不能和迟延履行等情形,这在《合同法》第110条[8]中得以体现。

非金钱给付义务可以分为为一定行为的义务(以下简称“行为给付”)和给付物(包括无体物)的义务(以下简称“物的给付”)。前者主要包括以提供服务(劳务)和完成工作成果为目的的义务,例如,服务合同、劳务合同、委托合同、承揽合同中一方的义务;后者主要包括以转移标的物所有权和使用权为目的的义务,例如,买卖合同中出让人的义务、租赁合同中出租人的义务。需要说明的是,有的义务可能兼具行为给付和物的给付的特征,例如,承揽合同中承揽人的义务包括承作行为和成果的交付。

就行为给付义务而言,须由特定自然人履行(具有人身属性)或需依赖于特定营业行为和营业场所才能履行的,会因自然人感染疫病、被采取隔离或调集措施,或者单位被采取停工、停业措施,或者政府采取区域封锁措施,而迟延履行。例如,建筑工程施工合同,可能会因此造成工期延误;履行时效性强的,则可能会迟延至不能实现合同目的;演出合同中,演员因被强制隔离无法在既定时间参加演出,或者因政府禁止聚会、封闭聚会场所而不能在既定时间演出;住宿/餐饮服务合同中,酒店因被暂停营业无法按时为客人提供住宿和餐饮服务。除此之外,行为给付义务一般不受新冠疫情影响。

就物的给付义务而言,(1)以转移标的物所有权为目的的,可能会因停工、停业措施或征用、调用、封存、扑杀措施而迟延履行;履行时效性强的,可能会迟延至不能实现合同目的;涉及特定物的,可能因此而不能履行。例如,医用口罩买卖合同中,某单位在疫情结束前为复工而采购一批口罩,口罩在交付前被政府征用,待生产商另行生产后交付,但此时疫情已过,单位无需再用口罩。这就是迟延至不能实现合同目的的情况。(2)以转移标的物使用权为目的的,因为使用权是有固定期限的,所以可能会因标的物被征用而阶段性不能履行。例如,房屋租赁合同中,房屋被政府临时征用,导致出租人在征用期间不能履行向承租人交付或保持房屋占有和使用权能的义务。除此之外,物的给付义务一般不受新冠疫情影响。

三、新冠疫情对合同的影响及归责

(一)对合同成立的影响及归责

诺成合同由双方当事人意思表示一致即可成立,而意思表示可以通过口头或书面(依法定或约定)多种形式作出。因此,诺成合同的成立一般不会受新冠疫情影响。

实践合同除双方当事人意思表示一致以外,还须交付物或完成其他给付才能成立。例如,保管合同自保管物交付时成立(但当事人另有约定的除外)。因此,实践合同可能会因(自然人)被隔离、(单位)被禁止或迟延复工等疫情防控措施导致迟延给付而不能及时成立。

此外,无论是诺成合同还是实践合同,都可能因自然人感染严重疫病(无法作出意思表示)甚至病死(丧失缔约能力)而不能成立。

因合同不成立,故不存在违约责任。而这个阶段的缔约过失责任,根据《合同法》第42条的规定,以当事人具有主观故意为要件,而受新冠疫情影响的当事人一般并没有不成立合同的主观故意,所以一般不会产生缔约过失责任。

(二)对合同效力的影响及归责

一般而言,合同成立即生效,其效力不会受新冠疫情影响。

但是,经批准生效的合同,可能因批准行为受新冠疫情影响迟延或不准而影响生效;约定生效条件或失效条件的合同,可能会因条件成就的概率受到新冠疫情影响而影响效力。特别的情形是,如果合同约定将新冠疫情作为合同的生效或解除条件,那么合同效力会受到新冠疫情的影响。

合同不生效或失效,不存在违约责任。条件的成就与否原本具有不确定性,除非合同当事人同时实施了不正当的阻止或促成条件成就的行为,否则,也不产生缔约过失责任。

(三)对合同履行的影响及归责

1.基于常规合同的讨论

基于前述就疫情对合同作用于要素的分析可知,当事人在合同项下的金钱给付义务不会因新冠疫情而不能履行,极少的特别情形下可能会发生迟延履行。当事人在合同项下的非金钱义务,除自然人病死会造成合同不能履行,人身属性强的合同会因自然人感染疫病、被隔离或标的物为特定物的合同会因标的物被毁损或征用而不能履行之外,特定情形下,可能会发生迟延履行,履行时效性强的合同,可能迟延至不能实现合同目的。绝大部分非金钱给付义务的合同履行不会受新冠疫情影响。

在合同因新冠疫情影响而不能履行或迟延履行的情况下:

首先,当事人原则上应当承担违约责任。这是因为,《合同法》对于违约责任的归责是以严格责任为原则、以过错责任为例外的归责原则。严格责任原则比较明显地体现在《合同法》第107条,该条款是违约责任的基本规则,没有规定例外情形。《合同法》第121条[9]进一步规定,合同一方因第三人的原因而违约,仍应当向合同对方承担违约责任,这就与有些大陆法国家法律规定的因不可归责于合同双方的原因导致违约可以免责的规则完全不同。同时,前述规定也与《民法通则》第116条[10]的规定异曲同工。作为严格责任的例外,在“赠与合同”一节中的第189条、“客运合同”一节中的第303条、“保管合同”一节中的第374条、“仓储合同”一节中的第394条、“委托合同”一节中的第406条等规定了过错责任。

严格责任起源于英美法,充分强调契约精神。在我国现阶段,契约精神仍然是需要大力倡导的,不应该因新冠疫情而废弛。

其次,依法适用不可抗力免责规则。在新冠疫情对于特定合同构成不可抗力事件的情况下,如果新冠疫情导致合同迟延履行和其他情形,致使合同目的不能实现的,合同双方都可以依据《合同法》第94条[11]的规定解除合同;如果疫情导致合同全部或部分不能履行的,不能履行义务的一方可以依据《合同法》第117条[12]的规定免除相应责任。需要注意的是,合同目的不是合同一方的商业目的,而是通常由合同性质和合同双方权利义务共同体现的法律目的。例如,商业租赁合同的合同目的是合同双方实现租赁物占有和使用权能和租金对价的有偿让渡,一般并不是承租人连续营业甚至获利。这就意味着,如果承租人在一定期限内因受新冠疫情影响而不能营业,但租赁物并没有被征用,那么该租赁合同的目的不受影响,不应当基于合同目的不能实现的事由解除合同,除非合同另有约定。

不可抗力免责规则源于公平原则,是法律对严格责任归责原则的修正。与英美法下不可抗力规则主要基于约定相比,我国法律关于不可抗力事件的构成要件的规定是强制性的,当事人不能约定排除。与有些大陆法下影响程度低于不可抗力的“事变”也可以导致合同主体免责以及不可抗力导致迟延履行也可能免责相比,我国法律不仅规定了严格责任原则,而且将不可抗力免责的情形限于不可抗力导致合同不能履行的情形。当前新冠疫情背景之下,舆情存在将不可抗力免责规则扩张解释的情形,这是不符合立法目的的。限于篇幅,对不可抗力规则,我们将单独讨论,不在此赘述。

第三,关于情势变更的适用。《合同法》和我国其他民事法律,在合同严格责任原则之下,并没有规定情势变更规则,只有《合同法司法解释二》第26条[13]做了规定。按照该规则,对于既不属于不可抗力事件,也不属于商业风险,并且没有造成合同不能履行的新冠疫情,若继续履行会对一方当事人明显不��平,或者致使合同目的不能实现,则当事人可以申请法院变更或解除合同。我们认为,情势变更规则是一个法律没有规定的、在司法实践中适用空间非常狭窄并受到严格限制的规则。当前新冠疫情背景下,从舆论和地方法院的司法文件来看,出现了更多适用情势变更规则的可能。

最后,关于公平原则的适用。公平原则作为法律原则,一般不能直接在司法裁判中适用。当前疫情下,部分地方高院出台的司法文件中有很多基于“风险共担”和“共克时艰”的理念,强调要根据公平原则,在当事人之间合理分摊因合同不能履行造成的损失。我们认为,这是一种司法裁判“向一般条款逃逸”的倾向,值得关注。

2.对几种特殊合同的讨论

  • 射幸合同

射幸合同,是指合同标的在缔约时不确定,而是在缔约后依赖于偶然事件的发生而确定的合同。保险合同、福利彩票合同是典型的射幸合同,买卖合同中的抽奖条款、公司并购合同中的对赌条款也具有射幸属性。该类合同因其标的具有偶然性、不确定性,不遵循等价有偿原则,能否适用不可抗力规则和情势变更规则更依赖于合同关于担责和免责范围的约定。

  • 担保合同

担保合同属于从合同。《担保法》第20条规定,一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的,保证人仍有权抗辩。《担保法》第52条和第74条分别规定,抵押权、质权与其担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权、质权也消灭。因此,在新冠疫情背景下,如果主债务人减免责任,担保人也应减免责任。

  • 预约合同

预约合同的标的是签订本约,其履行一般不受疫情影响,但本约签订后可能会因新冠疫情而不能履行。因此,若不签订本约,则违反预约,要承担违反预约的违约责任;若签订本约,则不能履行本约,从而可能要承担违反本约的违约责任。

对此,我们建议,若本约条款留有修改的空间,则在签订本约时根据新冠疫情的影响予以修改完善。若本约条款没有修改空间,则权衡两种违约责任的利弊,做出选择。

四、相关法律风险的管控建议

基于前述就新冠疫情及其对合同的影响及归责的讨论分析,我们就单位的合同风险管控提出以下建议:

(一)评估合同的法律风险,妥善制定应对策略

  1. 梳理新冠疫情对自身的影响。
  2. 梳理相关合同条款和履行情况。
  3. 关注各级、各地政府和法院的政策、司法解释、规范性文件和解答。
  4. 根据新冠疫情、合同,结合有关规定,分析和测算相关影响和法律责任。
  5. 全面、准确、深入地评估法律风险,结合商业风险,制定相应对策。
  6. 合理运用协商、调解、诉讼仲裁等方式化解争议。

基于合同严格责任原则,立足于长远的商业利益,维护契约精神,切实履行合同,依法适用不可抗力、情势变更、公平原则,维护自身合法权益。

(二)及时采取必要的法律措施

  1. 取证。对于疫情、合同以及相关交涉的过程,及时采取适当的措施固定证据。
  2. 履行义务。主张不可抗力免责的一方,应及时取得并提供证明,并履行通知义务;合同相对方可依据规则,及时提出异议,或促使主张免责一方采取避免和克服措施,或自行采取必要的减损措施。
  3. 行使权利。特别注意及时行使受到除斥期间限制的合同解除权、保证权利等形成权,以及诉讼、仲裁程序中的期间
  4. 采取必要、适当的诉讼、仲裁、保全措施。

(三)未雨绸缪,防范下一次突发事件

1.充分预见偶然事件,充分理解严格责任,充分利用免责条款、格式条款

利用合同意思自治原则,结合交易情况和商业目标,在合同中特别约定或不约定免责条款,无疑有利于控制合同风险。严格责任是《合同法》的归责原则,不需要约定。免责条款设置的底线是《合同法》第53条规定,即一方出于故意或重大过失给另一方造成损害,或者一方造成另一方人身伤害的,免责条款无效。采用格式条款的,提供格式条款的一方对于免除或者限制其责任的条款,负有提请对方注意和按照对方的要求予以说明的义务(《合同法》第39条),免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款是无效的(《合同法》第40条)。

2.适当约定不可抗力和情势变更条款

在中国法下,不可抗力是法定免责事由,但仍有约定空间。虽然不可抗力事件的范围不能任意约定,但“不可抗力条款”没有约定的、符合法定不可抗力标准的事件仍可导致当事人免责,“不可抗力条款”约定的、超出法定不可抗力标准范围的免责事件也可导致当事人免责。此外,根据意思自治原则,双方可以约定,即使发生不可抗力,受不可抗力影响的一方应当承担责任,当然,故意或重大过失造成对方财产损失的,或者造成对方人身伤害的,那么依据《合同法》第53条的规定,合同约定的免责条款无效。

3.要不要投一份保险

保险是防范偶然事件或意外事件的必要安排。基于保险合同的射幸属性,在投保时应当特别注意保险事故的范围和免责条件。

结语

美国法学家伯尔曼:“法律必须被信仰,否则它将形同虚设。”中国香港特别行政区终审法院首席法官马道立:“法官的责任不在跟随民众的意愿——不论是大众还是小众的意愿。”我们认为这些说法,虽然不完全符合我国社会主义法治理念,但是对于我们弘扬法治精神、保持法律理性是有积极意义的。