Bedrijven die bij een fusie, overname of oprichting van een joint venture (hierna: M&A-transactie) zijn betrokken moeten oppassen voor gun jumping. Dat houdt in dat een M&A-transactie wordt voltrokken of zeggenschap wordt uitgeoefend voordat de mededingingsautoriteit hiervoor toestemming heeft gegeven (zie ook deze blog). Onlangs heeft de Autoriteit Consument & Markt (“ACM”) hiervoor nog een boete van 1,85 miljoen euro opgelegd aan een leverancier van modulaire gebouwen.

Daarnaast moeten bedrijven tot closing van een M&A-transactie ook oppassen voor schending van het kartelverbod (artikel 6 Mw en artikel 101 VWEU). Dit speelt vooral bij de uitwisseling van informatie tussen concurrerende ondernemingen. Het verstrekken van informatie, bijvoorbeeld tijdens de due diligence fase, is sowieso toegestaan als dit noodzakelijk is om een M&A-transactie tot stand te brengen. In de praktijk merken we dat er bij bedrijven en adviseurs toch veel onduidelijkheid bestaat over wat is toegestaan en welke waarborgen in acht moeten worden genomen. Is een geheimhoudingsverklaring (NDA) bijvoorbeeld nodig? Is het noodzakelijk om met zogenoemde clean teams te werken? En welke informatie mag er wel of niet worden gedeeld? In deze blog wordt antwoord gegeven op de meest voorkomende vragen en worden 5 praktische tips gegeven.

Informatie-uitwisseling en het kartelverbod; hoe zit het ook alweer?

Het kartelverbod is tot aan closing van toepassing op M&A-transacties (ook voor transacties die niet bij een mededingingsautoriteit hoeven te worden gemeld). Dit verbod houdt in dat bedrijven geen afspraken mogen maken of gedrag mogen afstemmen dat tot een beperking van de concurrentie leidt. Uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie kan in dat kader eveneens leiden tot een beperking van de concurrentie (zie bijvoorbeeld deze blog). Dit omdat (onafhankelijke) bedrijven met het verkrijgen van deze informatie mogelijk niet meer zelfstandig en onafhankelijk hun eigen marktgedrag bepalen. Bedrijven worden in de periode tot aan closing geacht volledig zelfstandig te opereren.

Zijn geheimhoudingsverklaringen, clean teams en andere waarborgen altijd nodig?

Vanwege de onduidelijkheid over wat wel of niet bij M&A-transacties is toegestaan zien wij dat bedrijven en hun adviseurs steeds vaker voor strenge waarborgen kiezen om de verstrekking van informatie te beperken. Ook bij transacties waarbij dat evident niet nodig is. Dit kan contraproductief zijn en zelfs belemmerend werken voor het welslagen van een deal, bijvoorbeeld als bestuurders hierdoor niet over alle informatie kunnen beschikken om beslissingen met betrekking tot de M&A-transactie te maken.

Een eerste stap om te onderzoeken welke waarborgen in het kader van informatieverstrekking nodig zijn, is het vaststellen van de relatie tussen de betrokken bedrijven bij een M&A transactie. Kwalificeren koper en target niet als (potentiële) concurrenten? Dan is er weinig reden tot zorg. Denk bijvoorbeeld aan een investeringsmaatschappij die wil investeren in een bouwbedrijf maar die tot dat moment nog géén bouwbedrijf in haar portfolio heeft. Informatieverstrekking door het bouwbedrijf aan deze investeringsmaatschappij kan dan naar haar aard geen gevolgen voor de mededinging hebben (zie ook deze blog). Wel is het in dit geval raadzaam om een NDA te tekenen. Al is het maar om te garanderen dat de mogelijke koper prudent met de verstrekte informatie omgaat als de deal onverhoopt niet zou slagen.

Welke informatie mag uitgewisseld worden als koper(s) en target wel concurrenten zijn?

Als koper(s) en target wel concurrenten van elkaar zijn, is meer voorzichtigheid geboden. Maar ook dan is informatieverstrekking ten behoeve van de M&A-transactie doorgaans gewoon toegestaan.

Informatieverstrekking door een concurrent is ten eerste toegestaan als het gaat om informatie die niet concurrentiegevoelig is. Denk hierbij aan informatie die publiek toegankelijk is of is verouderd (in de regel ouder dan één jaar). Onder concurrentiegevoelige informatie worden doorgaans actuele gegevens verstaan die door de ondernemingen zelf als “bedrijfsvertrouwelijk” worden aangemerkt. Actuele en toekomstige informatie over prijzen, volumes en klanten worden sowieso als concurrentiegevoelig aangemerkt.

Bij twijfel over de vraag of de informatie mag worden gedeeld, kan men ervoor kiezen informatie te aggregeren (bij prijzen) of te anonimiseren (bij namen / contracten van klanten). Dit zal in de meeste gevallen voldoende zijn om de concurrentierisico’s te mitigeren, maar tegelijkertijd toch in de informatiebehoefte voorzien.

Concurrentiegevoelige informatie mag, ten tweede, ook worden verstrekt als dit echt noodzakelijk is voor de totstandbrenging van een M&A-transactie (ook wel een nevenrestrictie genoemd). De informatieverstrekking moet dan wel proportioneel zijn en een legitiem doel hebben, zoals het kunnen waarderen van een target. Bedrijven kunnen er zekerheidshalve ook voor kiezen om – naast een NDA – een clean team overeenkomst te sluiten. Dit houdt in dat een beperkt team van personen wordt samengesteld dat strikt vertrouwelijk met de informatie omgaat.

Anders dan de ACM in (randnummer 80 van) haar Leidraad Samenwerking tussen concurrenten schrijft, is een NDA of een clean team overeenkomst geen absolute (wettelijke) verplichting bij informatieverstrekking aan concurrenten. En anders dan de ACM in haar Leidraad doet voorkomen, is er geen wetgeving die vereist dat in het clean team geen personen mogen zitten die zich bezighouden met de dagelijkse bedrijfsvoering bij de betrokken bedrijven.

Uiteraard is het veiliger om – indien mogelijk – het clean team niet te laten bestaan uit personen die zich met de dagelijkse bedrijfsvoering bezig houden. Het kan per onderneming afhangen wie als zodanig kwalificeert. Doorgaans zullen dit personen zijn die een directe commerciële verantwoordelijkheid hebben en in die hoedanigheid te maken hebben met de bedrijfsvoering (en dus de concurrentiegevoelige informatie kunnen gebruiken om het marktgedrag aan te passen).

In de praktijk zal het niet altijd mogelijk zijn om personen die zich bezig houden met de bedrijfsvoering uit een clean team te houden of anderszins te voorkomen dat zij kennis nemen van de informatie. Dit speelt vooral bij kleine bedrijven waarbij er simpelweg te weinig mensen werkzaam zijn en/of waarbij directieleden zelf op basis van de vereiste informatie een beslissing moeten nemen. Het gaat in die gevallen te ver om (geforceerd) een clean team op te stellen (bijvoorbeeld bestaande uit uitsluitend externe adviseurs). Hiervoor bestaat – zoals gezegd – geen (wettelijke) verplichting.

Wel is het verstandig om de kring van personen die de concurrentiegevoelige informatie ontvangt niet groter te maken dan strikt noodzakelijk. Ook is het in deze gevallen raadzaam om voorzichtig te zijn als het gaat om de meest sensitieve informatie, namelijk informatie over toekomstige prijzen en volumes (zie pararaaf 2.6 van de Guidance on restrictions of competition ‘by object’ van de Commissie). Andere informatie zal doorgaans pas onder specifieke omstandigheden tot gevolg kunnen hebben dat de mededinging kan worden beperkt. En ook voor deze informatie geldt: met anonimiseren en aggregeren van informatie kunnen partijen al een heel eind komen.

Informatie-uitwisseling en M&A-transacties: 5 tips

De volgende tips bieden een eerste houvast voor informatieverstrekking bij een M&A-transactie:

Tip 1: Als bedrijven geen concurrenten van elkaar zijn dan kan de informatie worden verstrekt en is geen clean team overeenkomst nodig. Wel is het verstandig een NDA te sluiten.

Tip 2: Als bedrijven concurrenten van elkaar zijn, sluit een NDA en verstrek alleen informatie die nodig is voor de M&A-transactie.

Tip 3: Als bedrijven concurrenten van elkaar zijn en er twijfel is of informatie mag worden verstrekt, aggregeer of anonimiseer deze informatie of sluit een clean team overeenkomst.

Tip 4: Zorg - indien mogelijk - dat de leden van het clean team niet bij de dagelijkse bedrijfsvoering zijn betrokken en maak deze groep van personen niet groter dan strikt noodzakelijk. Tip 5: Als bedrijven concurrenten van elkaar zijn, wees terughoudend met informatie over voorgenomen marktgedrag met name over toekomstige prijzen, volumes en klanten (tenzij echt noodzakelijk).

Voor alle informatie over een bedrijfsbezoek van de ACM en de Europese Commissie, zie invalacm.nl.