En el ámbito empresarial global la fusión de sociedades es un mecanismo legal muy efectivo para la reorganización de grupos corporativos e incluso para integrar adquisiciones.

Como ejemplo de ello, el año pasado, con motivo de la reforma en materia de subcontratación laboral (outsourcing) en México, miles de empresas abandonaron el modelo de prestadoras internas de servicios (insourcing) para migrar a su personal a sus empresas operativas. Por tal, motivo, muchos de esos grupos empresariales acudieron a la figura de la fusión de sociedades a efecto de integrar las antiguas prestadoras de servicios a alguna otra empresa filial, evitando con ello mantener viva a una empresa que se volvió innecesaria debido a esa reforma legal.

Sin embargo, todas esas fusiones han encontrado obstáculos, en muchas ocasiones infranqueables, para poder concretarse fiscalmente. Lo anterior, debido a que las autoridades fiscales se han negado a aceptar la presentación de los avisos de fusión a que obligan las disposiciones fiscales, mismos que son necesarios para no considerar esa operación como una enajenación para efectos fiscales o, una vez presentados los avisos, los rechaza posteriormente sobre las bases de que la empresa fusionada tiene diferencias entre sus ingresos declarados y los comprobantes fiscales digitales por internet (CFDIs) de los últimos 5 ejercicios fiscales.

Lo anterior deriva de una reforma al Código Fiscal de la Federación de 2021, en la que se dotó de facultades al fisco para establecer diversos requisitos para que los contribuyentes estuvieran en aptitud de cancelar el Registro Federal de Contribuyentes (RFC) en los casos de liquidación o fusión de sociedades, incluyendo el relativo a que la empresa que solicite la cancelación del RFC no tenga diferencias entre sus ingresos declarados e impuestos retenidos, manifestados en sus declaraciones y los comprobantes fiscales digitales por internet (CFDIs), o simplemente que no concuerden con los documentos o bases de datos que lleven las autoridades fiscales.

Ello ha generado que los avisos de fusión presentados en 2021 hayan sido a la postre rechazados y el RFC se mantenga activo, debido a que existen diferencias entre los ingresos o retenciones de la sociedad fusionada y la información con la que cuentan a autoridades fiscales en sus bases de datos. Lo anterior, ha conducido a la formulación de requerimientos a las sociedades fusionadas por la omisión en la presentación de declaraciones de pagos provisionales, a pesar de que legalmente ya no existen, por haber sido inscrita la fusión en el Registro Público del Comercio y haber surtidos todos sus efectos legales.

Esta situación se ha exacerbado aun más a partir del 2022, debido a que el 30 de diciembre de 2021, se publicó en el Anexo 1-A de la Resolución Miscelánea Fiscal, un nuevo trámite que deben realizar las sociedades fusionantes a efecto de verificar el cumplimiento de los requisitos para la cancelación del RFC por fusión de sociedades, mismo que debe llevarse a cabo previo a la presentación del aviso de fusión a que obligan las disposiciones fiscales.

Las disposiciones fiscales establecen que el aviso de fusión debe presentarse dentro del mes siguiente a que se lleva a cabo la fusión y el nuevo trámite establece un plazo de 10 días hábiles para que la autoridad fiscal de respuesta al mismo, aunque en la práctica la autoridad excede ese plazo para resolver. Consecuentemente, considerando estos plazos y aunado a la dificultad que prevalece para encontrar citas para la atención de cualquier trámite presencial ante la autoridad fiscal, incluido el de presentación de avisos de fusión, ello ha ocasionado que en el presente año no haya sido posible para los contribuyentes presentar los avisos de fusión y cancelación del RFC.

La problemática de fondo radica en la forma en la que la autoridad fiscal revisa el cumplimiento de requisitos para la cancelación del RFC por fusión, pues si en sus bases de datos respecto de los 5 ejercicios fiscales previos aparece que los ingresos del contribuyente no son “congruentes” con los ingresos acumulables declarados y no concuerdan con los CFDI expedidos por el contribuyente, la autoridad no emite un acuse de cumplimiento y, por lo tanto, no se acepta el aviso de fusión. 

La realidad en la inmensa mayoría de los contribuyentes cumplidos, es que sus ingresos declarados no concuerdan necesariamente en los manifestados en su CFDIs, pues existen determinados ingresos fiscales que no requieren la expedición de un comprobante fiscal, como es el caso de la ganancia cambiaria por fluctuación de la moneda o el ajuste anual por inflación acumulable, por lo que en esos y otros casos, los ingresos declarados por las sociedades fusionadas no coinciden con los CFDIs expedidos, lo cual es suficiente para que la autoridad fiscal no tenga por cumplidos los requisitos necesarios para presentar el aviso de fusión y cancelar el RFC de la sociedad fusionada.

Adicionalmente, en la práctica, las autoridades fiscales no indican específicamente y con precisión, en qué consiste la incongruencia entre ingresos y CFDIs, de forma tal que el contribuyente pueda conocer con exactitud la información de la que está partiendo la autoridad para determinar esas diferencias y esté en condiciones de poder desvirtuarlas, explicando las razones por las cuales existe una falta de coincidencia entre los ingresos declarados y los CFDIs expedidos. Lo anterior ha conducido a la interposición de recursos de revocación o de quejas ante la Procuraduría de la Defensa del Contribuyente (PRODECON) para tratar de solucionar estas situaciones y, en última instancia, a juicios de nulidad para controvertir negativas respecto de la procedencia de los avisos de fusión, mismos que están en trámite.

Cabe mencionar, que el 9 de marzo de 2022 se publicó una modificación a la Resolución Miscelánea Fiscal, en la que se incorporó una regla que establece que la presentación del trámite de revisión previa de requisitos para la presentación del aviso de cancelación del RFC por fusión suspende el plazo de un mes para la presentación del aviso, hasta en tanto la autoridad emita el documento en el que se determine si el contribuyente cumple o no los requisitos aplicables.

Sin embargo, lo anterior no ha solucionado el problema de fondo, pues en la práctica la autoridad fiscal ha encontrado que la inmensa mayoría de las sociedades fusionadas tienen incongruencias entre ingresos declarados y/o retenciones, y los CFDIs expedidos o respecto de la información con la que cuenta el fisco en sus bases de datos o expedientes, lo cual tiene como consecuencia que no se emita un acuse de cumplimiento, se reactive el plazo para presentar el aviso de fusión, este sea rechazado y comiencen los requerimientos de pagos provisionales y demás consecuencias adversas a los contribuyentes.

Adicionalmente, el 6 de mayo de 2022 se actualizó la Ficha de Trámite 86/CFF del Anexo 1-A de la Resolución Miscelánea Fiscal, a efecto de señalar que el plazo para presentar el aviso de fusión será suspendido hasta que la autoridad fiscal emita el Acuse de cumplimiento de requisitos respectivos. Ello abre la posibilidad a diversas interpretaciones, incluyendo la relativa a que, mientras no se emita el Acuse positivo de cumplimiento de los requisitos para la fusión, el plazo para presentar el aviso de fusión se mantendrá suspendido.

Todo lo anterior ha propiciado que los grupos empresariales consideren seriamente llevar a cabo fusiones, prefiriendo dejar empresas inactivas que requieren continuar cumpliendo con sus obligaciones fiscales periódicas, o incluso mejor acudir a la liquidación de sociedades debido a que, por lo menos en ese caso, se evita involucrar a otras sociedades filiales en actos de molestia y posibles contingencias fiscales.

Esta situación únicamente incrementa la carga administrativa de los contribuyentes y también de las autoridades fiscales, al tener en sus bases de datos a sociedades que ya no llevan a cabo operaciones o en un proceso de liquidación que puede tomar años. Además, esta situación se estima innecesaria desde una perspectiva de auditoría y recaudación, debido a que las autoridades fiscales cuentan con plenas y suficientes facultades para revisar los resultados fiscales de las sociedades fusionadas, por conducto de la sociedad fusionante, habida cuenta de que ésta es la responsable fiscal de las mismas en virtud de la fusión.

Los abogados del área fiscal de la firma estamos a sus órdenes a efecto de asesorarle sobre la forma de poder cumplir con las diversas normas aplicables en materia de reorganizaciones corporativas y resolver cualquier controversia que pueda haberse suscitado.