Update - Disposizioni urgenti a sostegno delle imprese in materia di procedure esecutive e concorsuali - Decreto Legge 59/2016 convertito in Legge 119/2016

È stata pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n.153 del 2 luglio 2016 la legge di conversione n. 119/2016 (la Legge di Conversione) del Decreto Legge n. 59/2016 recante “Disposizioni urgenti in materia di procedure esecutive e concorsuali nonché a favore degli investitori in banche in liquidazione” (il Decreto). Di seguito una breve descrizione delle misure più rilevanti come modificate in sede di conversione in legge.

Una nuova forma di garanzia, il “pegno mobiliare non possessorio”

Il Consiglio dei Ministri ha introdotto con le recenti misure di cui al Decreto una nuova figura di garanzia reale (non dissimile da altre figure di garanzia presenti in altri ordinamenti, e.g. la “floating charge” di diritto inglese), il “pegno mobiliare non possessorio”, al fine di agevolare l’accesso al credito da parte delle imprese.

Il “pegno mobiliare non possessorio” consente ad ogni imprenditore iscritto nel Registro delle Imprese di costituire una garanzia reale sui propri beni pur mantenendo il potere di trasformare e disporre dei beni oggetto di questo nuovo pegno (come accadrebbe nel caso di un pegno ordinario). Il pegno mobiliare non possessorio può essere costituito a garanzia di obbligazioni dello stesso debitore e/o di terzi, inerenti all’attività d’impresa.

In passato, l’unica garanzia reale che permettesse di mantenere da parte del datore di garanzia il potere di disporre dei beni gravati era il privilegio speciale costituito ai sensi dell’art. 46 del Decreto Legislativo n. 358 del 1 settembre 1993. Tuttavia, l’ambito di applicazione del privilegio speciale è limitato a (i) banche, a garanzia di finanziamenti a medio-lungo termine ed (ii) investitori qualificati, a garanzia di obbligazioni o titoli similari con scadenza a medio-lungo termine, emessi da società per azioni o da società a responsabilità limitata. Al contrario, il pegno mobiliare non possessorio presenta un ambito di applicazione più ampio, non essendo limitato dalla natura soggettiva dei creditori garantiti e potendo essere costituito a garanzia di ogni obbligazione inerente all’esercizio di impresa (senza alcun discrimine in merito alla durata del rapporto ed ivi inclusi crediti futuri, con la previsione di un importo massimo garantito).

Questo nuovo pegno può avere ad oggetto beni esistenti e/o futuri, determinati o determinabili (anche mediante riferimento ad una o più categorie merceologiche), purché destinati all’esercizio dell’impresa. La Legge di Conversione ha precisato che ricadono in questo ambito anche i beni mobili non registrati ed i beni immateriali destinati all’esercizio dell’impresa nonché i crediti derivanti da, o inerenti a, l’attività d’impresa.

Il pegno mobiliare non possessorio non solo permette all’imprenditore di trasformare e disporre dei beni gravati, ma si trasferisce inoltre al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene originariamente gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo senza la necessità di alcuna formalità ulteriore (in linea con quanto già previsto per il pegno ordinario all’art. 2795 del codice civile in tema di vendita anticipata dell’oggetto del pegno e per il privilegio speciale ex art. 46 del Decreto Legislativo n. 358 del 1 settembre 1993).

Questo nuovo pegno deve essere registrato presso un nuovo apposito registro online tenuto presso l’Agenzia delle Entrate e diviene opponibile ai terzi a partire dalla data di tale registrazione.

Nel contesto di una procedura di insolvenza, il pegno mobiliare non possessorio potrà comunque essere oggetto di escussione, purché il credito garantito sia stato ammesso al passivo con prelazione, ed è equiparato ad un pegno ordinario ai fini dell’esercizio delle azioni di revocatoria.

Ove non diversamente previsto dalla Legge di Conversione, al pegno mobiliare non possessorio si applicano le disposizioni del codice civile in materia di pegno.

Nonostante la Legge di Conversione sia già efficace, sarà necessario attendere l’implementazione di alcune regole di funzionamento prima di poter beneficiare concretamente di questa nuova forma di pegno (è stato fissato a tal fine un termine non perentorio di 30 giorni a partire dalla conversione in legge del Decreto per l’emanazione di tali disposizioni).

Le nuove misure contenute nel Decreto Legge N. 59 del 3 maggio 2016 prevedono una deroga espressa a livello normativo del generale divieto di patto commissorio, che sancisce la nullità di ogni accordo volto ad attribuire al creditore garantito il bene oggetto di pegno o ipoteca in caso di default.

Con l’emanazione del Decreto Legge, è ora possibile per l’imprenditore concordare espressamente, nell’ambito di un rapporto di finanziamento con banche ed altri soggetti autorizzati a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico ai sensi dell’art. 106 del D.lgs. n. 385/1993, il trasferimento della proprietà di un bene immobile ovvero altro diritto immobiliare (non possono essere oggetto del patto gli immobili adibiti ad abitazione principale del proprietario, del coniuge o di suoi parenti e affini entro il terzo grado) in caso di inadempimento del debitore.

Il trasferimento dell’immobile ovvero di altro diritto immobiliare può essere effettuato in favore del creditore ovvero di società dallo stesso controllata o allo stesso collegata e autorizzata ad acquistare, detenere, gestire o trasferire diritti reali immobiliare.

L’inadempimento deve protrarsi per oltre nove mesi (a partire dalla scadenza di almeno tre rate, nel caso in cui il contratto di finanziamento preveda un rimborso a rate mensili ovvero a partire dalla scadenza di una sola rata o del finanziamento, nel caso in cui il contratto di finanziamento preveda un rimborso secondo scadenze superiori al periodo mensile od un rimborso in un’unica soluzione). Qualora alla data del mancato pagamento della prima rata sia stato già rimborsato almeno l’85% della quota capitale del relativo finanziamento, il periodo di inadempimento del pagamento necessario al fine di azionare il trasferimento è esteso da 9 a 12 mesi.

Una volta verificatosi l’inadempimento, il creditore che intenda avvalersi del patto deve notificare la propria intenzione al debitore (ovvero terzo datore di garanzia) e a coloro che sul medesimo immobile o diritto immobiliare vantino altri diritti e, trascorsi 60 giorni da tale notifica, richiedere al Presidente del tribunale competente di nominare un perito che provveda alla stima, con relazione giurata, del diritto immobiliare oggetto del patto.

Nel caso in cui il valore di stima dell’immobile fosse superiore rispetto al diritto vantato dal creditore garantito, quest’ultimo dovrà corrispondere al proprietario dell’immobile la relativa differenza.

Nulla si dice invece nel caso in cui il valore di stima dell’immobile fosse inferiore rispetto al diritto vantato dal creditore garantito. Tuttavia sottolineiamo che, nel comunicato stampa ufficiale del Consiglio dei Ministri, era chiaramente indicato che in tale ipotesi “il debitore non dovrà corrispondere nulla al creditore”. Il Decreto Legge nulla ha aggiunto sul tema, né la Legge di Conversione ha confermato questa disposizione, con la conseguenza che, in tale circostanza, il creditore continuerà a beneficiare di un credito chirografario nei confronti del mutuatario pari alla relativa differenza di valore.

Il trasferimento prenderà efficacia a partire dalla comunicazione dell’esperto del valore di stima del diritto immobiliare oggetto del patto ovvero, qualora il valore di stima sia superiore al diritto vantato dal creditore garantito, dalla data di versamento da parte del creditore garantito della relativa differenza.

Un eventuale contestazione da parte del debitore (o del terzo datore di garanzia) non sospende l’efficacia del patto. L’eventuale fondatezza della contestazione comporterà il versamento da parte del creditore di una maggiore somma quale differenza tra il valore del diritto vantato e il valore aggiornato della stima.

Nel contesto di una procedura di esecuzione forzata sul diritto immobiliare oggetto del patto, il creditore garantito potrà in ogni caso ottenere il trasferimento del diritto immobiliare presentando istanza al giudice dell’esecuzione e versando una somma non inferiore alle spese di esecuzione e, ove vi siano, ai crediti aventi diritto di prelazione anteriori a quello del creditore garantito dal patto ovvero pari alla eventuale differenza tra il valore del diritto vantato e il valore della stima. Il creditore garantito potrà altresì ottenere il trasferimento del diritto immobiliare nel contesto di una procedure di insolvenza purché sia stato ammesso al passivo e proceda, mutatis mutandis, secondo quanto previsto per i procedimenti di esecuzione forzata.

Ai fini del concorso tra creditori, il patto marciano è equiparato all’ipoteca.

Analogamente a quanto previsto per le ipoteche, l’iscrizione di un capitale fruttifero fa sì che ai relativi interessi venga assegnato il medesimo grado di priorità, limitatamente agli interessi maturati nel corso dei due anni precedenti, e dell’anno in corso, alla data in cui il creditore notifichi al debitore (o al terzo garante) ed agli altri creditori garantiti, la propria intenzione di procedere allo spossessamento del bene.

Il Decreto mira a rendere più efficaci le recenti modifiche alla procedura di esecuzione forzata attraverso una riduzione delle tempistica richiesta per i procedimenti di ingiunzione dei crediti. Di seguito le novità maggiori inserite dalle nuove disposizioni:

• vietata l’opposizione alla procedure di esecuzione forzata qualora sia stata già fissata l’udienza di assegnazione del bene (con alcune eccezione per il caso di nuove circostanze sopravvenute);
• il giudice dovrà ora disporre (senza discrezionalità) la provvisoria esecuzione di un decreto ingiuntivo per le somme non contestate, anche in presenza di una opposizione del debitore; e
• l’acquirente del bene in un’asta giudiziaria potrà indicare l’assegnazione dello stesso a un soggetto terzo e, le somme derivanti dalla vendita possono essere distribuite ai creditori anche prima della chiusura definitiva del procedimento nella misura massima del 90% dell’intero ammontare disponibile per la distribuzione. La Legge di Conversione ha specificato che, con rilascio di fideiussione (autonoma irrevocabile e a prima richiesta), il riparto può essere anche ampliato a creditori i cui crediti siano contestati ovvero con diritto all’accantonamento.

In sede di conversione in legge, è stata inoltre prevista la creazione di un elenco di professionisti (presso ciascun tribunale) incaricati delle procedure di vendita per snellire il carico degli uffici giudiziari (ma per l’attivazione sono necessarie misure attuative e a seguire un anno di transizione).

Per rendere più celeri le procedure fallimentari e con l’intento di semplificarle, si introduce la possibilità di utilizzare le tecnologie telematiche per le udienze e per le adunanze dei creditori. Con lo stesso intento di accelerazione, potrà essere revocata la nomina del curatore tutte le volte che questi non rispetti i termini fissati per la procedura. Inoltre in sede di conversione in legge, similmente a quanto previsto per i riparti delle vendite nell’ambito delle esecuzioni, è stata prevista la possibilità di ripartire gli attivi (ancorché oggetto di impugnazione o reclamo) se prestata, dai rispettivi creditori, idonea fideiussione (ovverossia autonoma, irrevocabile e a prima richiesta).

Viene istituito presso il Ministero della Giustizia un registro digitale delle procedure esecutive e concorsuali, le quali, quindi, dovranno essere tutte digitalizzate. Il registro conterrà anche l’elenco dei procedimenti stragiudiziali ex art. 182-bis o art. 67 comma 3 lett. d) della Legge fallimentare.

L’accesso alle informazioni raccolte nel registro di nuova istituzione sarà distinto a seconda che l’utente sia una delle parti in causa o no e una parte sarà accessibile gratuitamente al pubblico (ciò nonostante alcune informazioni potranno essere secretate per ragione di confidenzialità su ordine giudiziale).

Ne discenderà ulteriormente che la procedura per la vendita all’asta di beni immobili potrà avvenire online, similmente a quella per la vendite dei beni mobili.

Per l’implementazione del registro saranno necessarie misure attuative (con tempi di adozione procrastinati dalla Legge di Conversione).

I bilanci delle banche e delle principali società italiane includono un significativo importo di DTA.

Al fine di mitigare le implicazioni negative derivanti dalla deduzione delle DTA dal patrimonio di vigilanza regolamentare secondo quanto previsto da Basilea III, il legislatore italiano ha introdotto il Decreto Legge n. 225 del 29 dicembre 2010 (il Decreto 225). In base al Decreto 225, una parte di tali DTA (le DTA Convertibili) può essere trasformata in crediti d’imposta al ricorrere di determinati eventi. Tale regime consente alle banche e agli intermediari italiani di non dedurre le DTA Convertibili dal patrimonio di vigilanza.

In base all’art. 11 del Decreto, l’integrale trasformazione in crediti d’imposta delle DTA Convertibili è ora subordinata al pagamento, fino al 2029, di un canone annuale pari all’1,5% (il Regime Opzionale). Il canone è deducibili ai fini IRES ed IRAP nell’esercizio in cui avviene il pagamento.

Il Regime Opzionale è complicato. In estrema sintesi, il canone dell’1,5% si applica alla differenza (se positiva) tra (i) l’ammontare di DTA Convertibili generate a partire dal 2008; e (ii) la somma delle imposte sui redditi versate in relazione al medesimo periodo. Sono previste regole particolari per le società che aderiscono al regime del consolidato nazionale o che prendono parte ad operazioni di fusione o scissione.

Qualora non si aderisca al Regime Opzionale, la quota delle DTA Convertibili generate dal 2008 che eccede le imposte pagate nel medesimo periodo non può essere convertita in credito d’imposta in base al Decreto 225. Tale eccedenza deve essere dedotta dal patrimonio di vigilanza, secondo quanto previsto da Basilea III.

L’opzione per il Regime Opzionale è irrevocabile e deve essere effettuata entro il 31 luglio 2016.