La Seguridad Social ha puesto en marcha una campaña para analizar el encuadramiento del personal de alta dirección, de los administradores y los consejeros de las sociedades mercantiles. En este contexto, repasamos las diferencias entre encuadrar la relación en el Régimen General de la Seguridad Social o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y sus implicaciones.

En los últimos meses, muchas empresas han recibido comunicaciones de la Seguridad Social en las que se les informaba de que se había detectado que la compañía en cuestión no tenía identificada a ninguna persona en el sistema como personal de alta dirección, ni como miembro ejecutivo del órgano de administración (con o sin vinculación societaria).

Entendiendo que dicha situación resultaba cuando menos inusual, se requería a la empresa para que en un determinado plazo procediera a informar del motivo de tal situación y, en su caso, a regularizar la misma, advirtiendo asimismo de que, de no contestar a dicho requerimiento informativo, se daría parte a la inspección de trabajo.

Se confirmaba así la existencia de una campaña de la Seguridad Social para analizar las situaciones de vinculación de alta dirección, administración social y/o societaria con sociedades mercantiles capitalistas.

El requerimiento de información puede tener efectos o implicaciones diferentes al encuadramiento en el Régimen General de la Seguridad Social (RGSS) como trabajador por cuenta ajena o como asimilado, o en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA).

En efecto, la declaración a la Seguridad Social puede también tener incidencia, llegado el caso, en otros aspectos como (i) cuál es la naturaleza de la relación contractual con la persona en cuestión –laboral o mercantil–, (ii) si dicha relación se rige por el Estatuto de los Trabajadores (ET), por la normativa de alta dirección o por normas mercantiles, (iii) la indemnización de la que eventualmente pudiera ser acreedora la persona si en un futuro se extingue su relación contractual con la empresa y el tratamiento fiscal de aquella, o (iv) si va a tener derecho o no a la prestación por desempleo.

Aprovechando los requerimientos de la Seguridad Social, quizá sea oportuno aclarar cuál es la naturaleza del vínculo de las personas que ejercen las funciones de dirección y gerencia en la empresa y lo que ello implica.

Tanto la relación laboral especial de alta dirección como la de administrador ejecutivo son posiciones que, si bien tienen distinta naturaleza (laboral la primera, mercantil la segunda) conllevan el ejercicio de las funciones de dirección y gerencia de una empresa. Pero ambas relaciones resultan incompatibles entre sí, dado que resultaría artificiosa la existencia de un doble vínculo por el ejercicio de las mismas funciones.

De este modo, de conformidad con la doctrina judicial mayoritaria, cuando una persona que mantiene una relación laboral especial de alta dirección con la compañía es nombrada miembro ejecutivo del órgano de administración de la misma, su relación deja de ser laboral para convertirse en una relación exclusivamente mercantil.

Las condiciones laborales del personal de alta dirección se rigen por lo previsto en su contrato y por el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la relación laboral de carácter especial del personal de alta dirección (RD 1382/1985). Dicha relación laboral se encuentra plenamente incorporada al RGSS como la de cualquier otro trabajador por cuenta ajena de la empresa. Es decir, desde la perspectiva de la Seguridad Social, el hecho de identificar a una persona como alto directivo no tiene especial trascendencia, debiendo cotizar y siendo beneficiario de todas las prestaciones previstas con carácter general en el RGSS.

Sin embargo, el reconocimiento pacífico de la existencia de una relación laboral especial de alta dirección sí puede tener implicaciones en otros ámbitos.

Como decíamos, la relación laboral especial de altos directivos se rige por el RD 1382/1985, y no por el ET (salvo pacto contractual o remisión legal). Ello supone, por ejemplo, que, salvo que se haya pactado una indemnización superior en el contrato, la empresa pueda desistir de la relación con el alto directivo abonando una indemnización de 7 días por año trabajado con un tope de 6 mensualidades (parámetros indemnizatorios sustancialmente inferiores a los que se aplican en la extinción de una relación laboral común, que además deberá tener siempre causa).

Por lo que respecta al encuadramiento de los miembros del consejo de administración en la Seguridad Social, estos deberán estar encuadrados en el RGSS como asimilados o en el RETA en función de su grado de participación societaria.

El artículo 136.2 de la Ley General de la Seguridad Social (LGSS), en su apartado c), incluye en el RGSS como asimilados a los consejeros y administradores de las sociedades de capital que ejercen funciones de dirección y gerencia, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma (la condición de administrador es incompatible con la de alto directivo, pero no así con la de trabajador ordinario), y que no disponen del control de la sociedad como para que tengan que estar adscritos al RETA.

Dicha inclusión en el RGSS como asimilado implica que el miembro del órgano de administración no cotizará y, por tanto, quedará excluido de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial.

Sin embargo, nuevamente, la transcendencia de reconocer la existencia de una relación mercantil como administrador excede del mero encuadramiento en uno u otro régimen de la Seguridad Social, y de ser potencial beneficiario o no de una prestación por desempleo.

Así, en caso de pasar de una relación laboral de alta dirección a una relación mercantil como administrador, la relación contractual ya no se regirá por el RD 1382/1985, sino que será el contrato mercantil que firme con la empresa el que regulará la nueva relación con la compañía (véase el artículo 249 de la Ley de Sociedades de Capital), no teniendo derecho, entre otros aspectos, salvo que se haya pactado, a indemnización alguna en caso de ser cesado en el cargo.

Considerando lo anterior, es muy importante que se analice con la debida atención la situación de los directivos, consejeros y administradores de las sociedades, máxime a la vista de las actuaciones y requerimientos de información que la Administración está realizando de forma masiva.