TAR Firenze, I° 2/1/2018 n. 17

TAR Firenze II°, 22/12/2017 n. 1665

Cons.St. 13/12/2017 n. 5854

Già in passato si è avuto modo di trattare la problematica del “principio di rotazione” (clicca qui), dovendo tuttavia constatare come i dubbi interpretativi, a distanza di quasi due anni dall’entrata in vigore del D.Lgs.n. 50/2016, non siano affatto dissipati. Anzi!

Due recenti pronunce del TAR Firenze, una dalla I°, l’altra della II° sezione, esprimono infatti al riguardo due posizioni diametralmente opposte.

La prima (I°, 2/1/201, n. 17) sancisce infatti come la Stazione Appaltante sia tenuta al rispetto del principio di rotazione quale norma che si prefigge di fare “entrare” nel mercato degli appalti il più ampio numero possibile di operatori economici, contrastando le consolidate rendite di posizione che vedono, nei contratti sottosoglia comunitaria, inviti e affidamenti spesso rivolti sempre a favore dei medesimi operatori economici.

Così nella pronuncia si sottolinea come l’invito all’affidatario uscente debba avere carattere del tutto eccezionale e, quando ciò avviene, il provvedimento amministrativo dev’essere supportato da un’adeguata motivazione, avendo a riguardo il numero ridotto di operatori presenti sul mercato, il grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente contratto, l’oggetto e le caratteristiche della gara ecc.

La seconda (II°, 22/12/2017, n. 1665), invece, giunge ad una conclusione del tutto opposta, stabilendo come il principio di rotazione non abbia carattere “assoluto” ma “relativo” poiché, se così non fosse, verrebbe limitato il potere della P.A. di garantire la massima partecipazione alla gara.

La prima visione, dunque, “aggancia” la tutela di detto principio a quello della concorrenza, stabilendo come le PP.AA. non abbiano alternative se non quelle di

a) non invitare il gestore uscente, oppure b) invitarlo ma solo in via del tutto eccezionale e, comunque, a fronte di una motivazione sufficientemente argomentata.

Il secondo punto di vista, invece, stabilisce come il “principio di rotazione” debba risultare servente rispetto a quello della concorrenza, dovendo quindi trovare applicazione ma solo (ed esclusivamente) nei limiti in cui detto non incide su quest’ultimo.

Ma allora sorge spontaneo un quesito: il principio di rotazione è coerente oppure no con il favor partecipationis ?

Conforta sul punto una recente statuizione del Consiglio di Stato (V°, 13/12/2017, n. 5854), che pare rispondere positivamente a detto quesito, affermando come il principio di rotazione che - per espressa previsione normativa - deve orientare le stazioni appaltanti nella fase di consultazione degli operatori economici (sia in ragione di quelli da consultare, che di quelli da invitare in gara), trova fondamento nell’esigenza di evitare la posizione di vantaggio che il gestore uscente potrebbe avere in quanto derivante dalle informazioni acquisite durante il pregresso affidamento, a maggior ragione nei mercati in cui il numero di operatori economici non è elevato.

Quindi la rotazione degli inviti e degli affidamenti è preferibile ma non obbligatoria, ovvero dev’essere un “faro”, un obiettivo a cui tutte le stazioni appaltanti devono rifarsi ma senza l’assillo di non poter invitare e/o affidare la medesima fornitura al precedente affidataria, qualora non vi siano altre valide alternative.