Een handreiking om een door de Inspectie Sociale Zaken en Werkgelegenheid opgelegde boete voor overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen te voorkomen dan wel te matigen.

Zoals wij bespraken in deel 1 van dit tweeluik (CMS Newsflash Employment & Pensions, Issue 6 / 2013), ligt een boete voor overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen (“WAV”) snel op de loer. In dit deel gaan wij dieper in op de mogelijkheden om een boete te voorkomen. Daarnaast staan wij stil bij de voor de werkgever relevante aankomende wijzigingen in de WAV.

Nauwkeurige controle in de praktijk

De inspanningsverplichting om een WAV-boete te voorkomen, reikt verder dan de initiële identificatieplicht die wij in het eerste deel bespraken. Om met succes een WAV-boete te voorkomen dan wel te matigen, is eveneens de dagelijkse controle in de praktijk van groot belang.

In dit kader is het belangrijk om een lijst bij te houden van alle werknemers voor wie een vergunning vereist is. Rechtspraak toont dat van werkgevers die met grotere groepen werknemers werken, bijvoorbeeld op een bouwplaats, verwacht wordt dat zij dagelijks controleren of alle aanwezigen op het werkterrein voldoen aan de verplichtingen uit de WAV. Als bij controle blijkt dat een vreemdeling niet op de lijst voorkomt van vreemdelingen voor wie een tewerkstellingsvergunning bestaat, dan wel indien de vreemdeling zijn identiteitsdocument niet kan tonen, dient deze vreemdeling onmiddellijk van het werkterrein te worden verwijderd. Indien bij een controle in de praktijk twijfel bestaat over de identiteitsdocumenten, dan is contact opnemen met de Immigratie- en Naturalisatiedienst (“IND”) de aangewezen route. Indien bij twijfel wordt verzuimd op te treden, kan dit bij de boeteoplegging aan de werkgever worden tegengeworpen.

De controle strekt zich niet uitsluitend uit tot de dagelijkse gang van zaken. In het verleden is WAV-werkgevers eveneens tegengeworpen dat zij niet nauwkeurig genoeg naar de facturen van opdrachtnemers/aannemers hebben gekeken. Aan de hand van de facturen hadden zij kunnen weten dat er vreemdelingen waarvoor geen tewerkstellingsvergunning bestond, werkzaamheden hebben verricht. Als WAV-werkgever is het dan ook van belang om de facturen, en met name indien de arbeidsuren per individu gespecificeerd zijn, goed te beoordelen. Komen er onbekende namen voor op de factuur, betaal deze dan niet zonder dat hierover vooraf duidelijkheid is verschaft.

Schriftelijke afspraken zijn van belang

In de vorige CMS Newsflash Employment & Pensions is verduidelijkt dat het werkgeversbegrip in de WAV ruim is, waardoor er voor één en dezelfde vreemdeling meerdere WAV-werkgevers kunnen bestaan. Denk hierbij aan het geschetste voorbeeld van de bank die voor een schoonmaakopdracht een schoonmaakbedrijf inhuurt, welk vervolgens via een uitzendbureau een schoonmaker tewerkstelt. Dit kan bij boeteoplegging leiden tot ketenaansprakelijkheid. In dit kader is het van belang om onderling duidelijk afspraken te maken over de nakoming van de verplichtingen uit de WAV.

Uit de rechtspraak volgt dat een WAV-werkgever, om te voldoen aan de inspanningsverplichting ter nakoming van de WAV-voorwaarden, er verstandig aandoet om de volgende aspecten vast te leggen. Het geniet de voorkeur onderstaande zaken in een schriftelijke overeenkomst met de andere WAV-werkgever(s) op te nemen:

  • kom overeen dat de WAV-werkgever die de vreemdeling feitelijk tewerkstelt, de identiteitsdocumenten controleert middels het Stappenplan Identificatieplicht, zoals wij beschreven in de vorige CMS Newsflash Employment & Pensions;
  • kom overeen dat de WAV-werkgever die de vreemdeling feitelijk tewerkstelt, de plicht heeft om dagelijks de identiteitsbewijzen te controleren. Hierbij kan aansluiting worden gezocht bij de verplichtingen zoals hiervoor geschetst. Er zal aldus een lijst bijgehouden moeten worden van alle werknemers voor wie een tewerkstellingsvergunning vereist is. Bij twijfel over de identiteit dient voorts direct contact opgenomen te worden met de IND;
  • spreek onderling af dat een vreemdeling pas werkzaamheden mag uitvoeren wanneer alle betrokken partijen daarvoor schriftelijke toestemming hebben gegeven, temeer indien werkzaamheden aan derden worden uitbesteed. Ditzelfde geldt indien personeel van derden of bedrijven wordt ingeleend. Om aan de inspanningsverplichting te voldoen is het belangrijk dat in zulke situaties is overeengekomen dat schriftelijke toestemming vooraf vereist is;
  • kom overeen dat op elke factuur wordt gespecificeerd welke personen werkzaamheden hebben verricht. Op deze wijze kan nauwkeurig(er) worden beoordeeld of er arbeid is verricht door vreemdelingen met de vereiste papieren; en
  • neem met andere WAV-werkgevers de juiste vrijwaringen op. Een vrijwaring kan inhouden dat de opdrachtnemer aansprakelijk is voor, en andere WAV-werkgever(s) vrijwaart tegen, elke boete als gevolg van welke overtreding dan ook geconstateerd door de Inspectie SZW of enig ander orgaan. Een dergelijke vrijwaring kan worden versterkt door te stellen dat deze boetes onverwijld worden doorbelast aan de opdrachtnemer;

Veranderingen in de WAV

Tot slot attenderen wij u graag op het gegeven dat de Tweede Kamer eerder dit jaar akkoord is gegaan met het wetsvoorstel om de WAV te herzien. Op basis van dit wetsvoorstel zal onder meer de duur van een vergunning veranderen. Zo kan een tewerkstellingsvergunning momenteel voor maximaal drie jaar worden afgegeven, waarna deze kan worden verlengd. In het wetsvoorstel zal de tewerkstellingsvergunning elk jaar opnieuw aangevraagd moeten worden, en is verlenging niet langer een optie. Tevens kan het UWV in de nieuwe wet weigeren om een tewerkstellingsvergunning af te geven, indien aan de werkgever eerder een bestuurlijke boete is opgelegd voor een arbeid gerelateerde overtreding. Hierbij kan gedacht worden aan overtreding van de Arbowet of de Arbeidstijdenwet.

Momenteel ligt het wetsvoorstel ter beoordeling bij de Eerste Kamer. Wanneer dit wetsvoorstel definitief wordt aangenomen, behandelen wij de specifieke wijzigingen in meer detail in een nieuwe CMS Newsflash Employment & Pensions.

Mocht u vragen hebben over de verplichtingen uit de WAV, of mocht u advies wensen over het op de juiste manier opnemen van de schriftelijke aanbevelingen, dan kunt u ons daarvoor uiteraard altijd bereiken.