Юлия Литовцева, руководитель группы практики разрешения споров и медиации, кандидат юридических наук

Саморегулирование гражданского общества при разрешении правовых конфликтов в настоящее время является важным направлением в формировании этики делового оборота. Высокая загруженность судов, увеличение количества субъектов предпринимательской деятельности и числа споров между ними привели к повышению интереса к различным видам примирительных процедур. Выделение отдельных преимуществ и недостатков соответствующего способа разрешения споров в сфере экономики может быть полезным при выборе наиболее эффективного в конкретной ситуации варианта.

До вступления в силу Арбитражного процессуального кодекса РФ 2002 г. правовая система Российской Федерации предусматривала только два вида примирительных процедур: переговоры и арбитраж. АПК РФ предусмотрел возможность отложения судебного разбирательства по ходатайству обеих сторон в случае их обращения за содействием к посреднику в целях урегулирования спора. Однако лишь после вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 № 193-ФЗ «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее — Закон о медиации) стало возможным в полной мере говорить о появлении в современной правовой системе России нового способа разрешения споров.

Сравнивая различные варианты урегулирования споров, мы исходили из следующих критериев оценки эффективности:

  • доступность и достаточность регламентации процедуры;
  • обязательность для сторон спора оговорки о применении соответствующей процедуры;
  • сроки урегулирования конфликта;
  • конфиденциальность;
  • расходы на осуществление процедуры.

Доступность и регламентация процедуры

Переговоры как примирительная процедура являются той основой, без которой, на наш взгляд, невозможно достижение соглашения сторон в форме медиативного или мирового соглашения. В связи с этим особенно важна помощь профессиональных консультантов, адвокатов, которые не только проведут независимую экспертизу и оценят правовую позицию каждой из сторон, но и помогут в проведении переговоров. Такого рода экспертиза нередко помогает предотвратить предъявление в суд необоснованных исков или выступает основой для начала переговоров. Как показывает практика, можно предотвратить или урегулировать спорную ситуацию посредством проведения независимой юридической экспертизы. С этой целью, как на стадии формирования и реализации правоотношений сторон (подготовка проекта договора, осуществление текущей деятельности), так и после возникновения спорной ситуации, мы рекомендуем до принятия решения о выборе способа выхода из конфликтной ситуации подготовить правовое заключение относительно существующих и потенциальных рисков.

Во многих случаях сторона, считающая свои права нарушенными, обращается в суд с иском, даже не предприняв попытки провести переговоры или предъявить претензию. Между тем нередко уже в ходе рассмотрения дела в суде выясняется, что для урегулирования разногласий сторонам было достаточно представить друг другу дополнительные документы или провести сверку взаимных расчетов. В связи с этим,  во многих случаях мы рекомендуем включать в договор условие об обязательном соблюдении претензионного порядка урегулирования споров.

К числу недостатков простой на первый взгляд примирительной процедуры в форме переговоров следовало бы отнести частое отсутствие у сторон конфликта навыков коммуникации и профессиональных знаний в соответствующей сфере правоотношений.

Предполагается, что этими навыками обладает медиатор, владеющий также определенными методами урегулирования конфликтов. Однако данное предположение не подкреплено какими-либо гарантиями со стороны правового регулирования, что не способствует эффективности и повышению доверия к институту медиации. Таким образом, крайне важно при обращении к процедуре медиации предварительно убедиться в наличии у потенциального переговорщика надлежащей профессиональной подготовки, одним из подтверждений которой может быть наличие сертификата государственного образца, выданного уважаемой на рынке профессиональных услуг в сфере образо��ания организацией .

Сравнивая процедуры урегулирования споров коммерческим арбитражем и посредством медиации, необходимо отметить следующее. Существует два основных вида коммерческих арбитражей: постоянно действующие, или институционные, арбитражи и арбитражи ad hoc, создаваемые для разрешения отдельного дела.

Институционные арбитражи, такие как Международный коммерческий арбитражный суд или Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате России, имеют конкретное место расположения и обладают собственными регламентами, в то время как арбитражи ad hoc создаются самими сторонами только с целью рассмотрения отдельного спора. Место проведения разбирательства арбитражем ad hoc определяется соглашением сторон либо самим арбитражем. При этом порядок судопроизводства по общему правилу также устанавливается сторонами самостоятельно.

Процедура медиации, также не подчиненная какому-то жесткому регламенту, схожа в этом смысле с арбитражем ad hoc. Как следует из ст. 11 Закона о медиации, порядок проведения процедуры устанавливается соглашением о ее проведении, в том числе путем ссылки на правила проведения данной процедуры, утвержденные соответствующей организацией, осуществляющей медиативную деятельность. Отсутствие нормативного регулирования процедуры медиации вполне соответствует принципу саморегулирования, находящему все большее распространение в сфере экономических отношений. Однако есть и побочный эффект – сторонам конфликта крайне сложно воспринять разъяснения суда о праве обратиться на любой стадии арбитражного процесса в целях урегулирования спора за содействием к посреднику, в том числе к медиатору (п. 2 ст. 135 АПК РФ), поскольку не ясны ни порядок, ни условия процедуры.

Таким образом, как и в случае с медиацией, успешность урегулирования споров арбитражем ad hoc во многом зависит от профессионализма арбитров, обеспечивающих реализацию процедуры.

Наличие нормативно закрепленных и заранее известных условий проведения процедуры урегулирования спора следует отнести к числу преимуществ институционного арбитража. Уже на стадии принятия сторонами решения о включении в договор соответствующей арбитражной оговорки или заключения самостоятельного соглашения участники потенциального конфликта имеют представление о месте, процедуре, составе и примерном размере расходов на ее осуществление.

Говоря о различных процедурах урегулирования спора, следует остановиться на выборе кандидатур арбитров и медиаторов. На наш взгляд, в случае урегулирования спора коммерческим арбитражем, право каждой из сторон на паритетных началах участвовать в формировании коллегиального состава арбитража является существенной гарантией соблюдения баланса интересов. В случае применения процедуры медиации двум конфликтующим сторонам бывает достаточно сложно достигнуть согласия о передаче урегулирования спора одному лицу — медиатору.

Обязательность оговорки о применении соответствующей процедуры разрешения споров

Добровольность участия в процедуре медиации одновременно является и достоинством, и недостатком. С одной стороны, принуждение к осуществлению данной процедуры не соответствовало бы ее базовым принципам. С другой, в отличие от арбитражной оговорки о передаче споров между сторонами договора на рассмотрение коммерческого арбитража, наличие соглашения о проведении процедуры медиации и собственно процесса медиации не являются препятствием для рассмотрения дела судом. Поэтому представляется обоснованным мнение о том, что введение правила об оставлении иска без рассмотрения арбитражным судом при наличии соглашения сторон о применении процедуры медиации соответствовало бы положениям п. 1 ст. 4 Закона о медиации.

Наличие арбитражной оговорки о рассмотрении споров между сторонами сделки коммерческим арбитражем также не препятствует обращению одного из контрагентов с иском в государственный суд. Если до первого возражения по существу спора ответчик не заявит о своем несогласии с отступлением от арбитражной оговорки, дело будет рассмотрено государственным судом. Однако сама возможность заявить соответствующее возражение является важной гарантией обязательности арбитражной оговорки.

Важно помнить, что независимо от предусмотренной условиями договора процедуры разрешения споров (претензионный порядок, арбитраж, суд) в случае возникновения конфликтной ситуации всегда возможно обратиться к процедуре медиации.

Сроки разрешения споров

Сравнивая сроки разрешения споров с применением различных видов судебных и примирительных процедур, следует отметить, что за рубежом разрешение коммерческих споров арбитражем как правило завершается быстрее, чем в государственных судах, где разбирательство может занимать несколько лет. В связи с этим арбитраж выступает в качестве эффективного альтернативного механизма быстрого и компетентного разрешения спора.

Однако когда речь идет о рассмотрении дела коммерческим арбитражем на территории России, как правило, с точки зрения сроков преимущество сохраняется за государственными судами.

Сроки проведения процедуры медиации, по общему правилу, предусмотренному Законом о медиации, определяются соглашением о ее проведении. При этом медиатор и стороны должны принимать все возможные меры для того, чтобы указанная процедура была прекращена в срок не более чем в течение шестидесяти дней. Возможность увеличения срока проведения процедуры медиации Закон связывает со сложностью разрешаемого спора, необходимостью получения дополнительной информации или документов. Максимальный срок не должен превышать ста восьмидесяти дней, за исключением срока проведения процедуры медиации после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, не превышающего шестидесяти дней.

Таким образом, есть основания полагать, что разрешение спора посредством процедуры медиации может быть осуществлено быстрее, чем рассмотрение дела коммерческим арбитражем или государственным судом (особенно с учетом увеличения сроков рассмотрения дела в арбитражных судах апелляционной и кассационной инстанций).

Конфиденциальность

Одним из важнейших принципов медиации является конфиденциальность. Статья 5 Закона о медиации запрещает медиатору без согласия сторон разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации. Однако в случае если процедура медиации проводилась после возбуждения спора в суде, и по результатам ее проведения судом утверждалось мировое соглашение, информация об условиях данного соглашения станет доступна неограниченному кругу лиц после опубликования определения об утверждении мирового соглашения на сайте ВАС РФ.

К сожалению, из проекта Закона о медиации были исключены положения о свидетельском иммунитете посредника, что не дает полной гарантии конфиденциальности полученной им от сторон конфликта информации, в отличие, например, от адвоката.

Режим конфиденциальности, характерный для коммерческих арбитражей (например, § 25 Регламента МКАС при ТПП РФ), как правило, содержит запрет разглашения информации, ставшей известной арбитрам, докладчикам, назначенным составом арбитража экспертам, сотрудникам арбитража в связи с разрешением спора.

Однако нормативные акты, регламентирующие деятельность медиаторов и коммерческих арбитражей, не содержат запрета на разглашение самими участниками разрешаемого конфликта конфиденциальной информации, ставшей известной сторонам в ходе примирительных процедур. С учетом изложенного мы рекомендуем условие о неразглашении сторонами конфиденциальной информации, ставшей известной в ходе процедуры медиации или рассмотрения спора арбитражем, включать в соглашение о порядке урегулирования спора.

Расходы

Очевидно, что существенное значение при выборе процедуры урегулирования спора имеет размер расходов на ее осуществление.

Согласно ст. 10 Закона о медиации, деятельность по проведению процедуры медиации осуществляется медиаторами как на платной, так и на бесплатной основе. Однако деятельность организаций, обеспечивающих проведение процедуры медиации, всегда является возмездной.

Во многих зарубежных странах разрешение коммерческих споров арбитражем обходится дешевле, чем в государственных судах. Однако в РФ расходы сторон на рассмотрение споров коммерческим арбитражем, как правило, значительно выше издержек на рассмотрение дела судом. Затраты на арбитраж определяются суммой иска, местом проведения арбитража, количеством арбитров, сложностью спора, необходимостью привлечения сторонних экспертов, переводчиков. В то же время следует отметить, что многие институционные арбитражи предусматривают ускоренный порядок рассмотрения мелких претензий и споров, допускают разрешение конфликтов единоличным арбитром в случаях, когда стороны не выбрали другой вариант.

Арбитраж ad hoc также позволяет уменьшить расходы при условии, что стороны смогут договориться об упрощенном порядке его проведения.

Анализ информации, размещенной на сайтах организаций, оказывающих услуги в сфере медиации, показывает, что затраты на осуществление данной примирительной процедуры сопоставимы или превышают расходы на рассмотрение дела государственным судом (как правило, почасовая оплата услуг посредника либо определенный процент (как правило, 5%) от спорной суммы), однако ниже, чем расходы на разрешение спора коммерческим арбитражем. При отсутствии существенных финансовых поощрений в случае применения примирительных процедур, или, напротив, удорожания процедуры рассмотрения дел государственными судами, нет оснований ожидать, что медиация получит широкое распространение.

Как показывает опыт Германии, даже введение обязательной примирительной процедуры не приводит к снижению числа рассматриваемых судами дел. В связи с этим, вряд ли стоит ожидать разгрузки судов и в случае принятия закона о введении обязательных примирительных процедур при разрешении некоторых видов споров, разработку которого Президент РФ в декабре 2011 г. поручил премьер-министру и руководителям высших судов РФ.

Нельзя не отметить и определенные налоговые риски, связанные с оплатой услуг медиации. Поскольку Закон о медиации не устанавливает в качестве требования к медиатору обязательное наличие юридического образования, во многих случаях услуги медиатора не могут быть отнесены к юридическим. Услуги медиатора не являются и информационными. В связи с изложенным до внесения соответствующих изменений в Налоговый кодекс РФ, в частности, в п. 1 ст. 264, остается открытым вопрос о классификации затрат на оплату услуг медиатора. На данный момент их можно отнести только к консультационным и иным аналогичным услугам. Определенные сложности могут возникнуть и при обосновании положительного финансового эффекта затрат на медиацию для предпринимательской деятельности налогоплательщика с точки зрения п. 1 ст. 252 НК РФ. В первую очередь, это может представлять проблему для стороны, имеющей правовые основания для, например, взыскания с контрагента большей суммы, но частично отказывающейся от такого взыскания или прощающей долг.

Окончательность и исполнение решения (соглашения) по итогам примирительных процедур

Существует ряд преимуществ арбитражного разбирательства, которые могут рассматриваться как наиболее существенные. Это окончательность арбитражного решения, возможность его исполнения в России и за ее пределами.

Медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности (ч. 2 ст. 12 Закона о медиации). При внесудебных (досудебных) медиативных соглашениях процедура медиации проводится без передачи спора на рассмотрение суда. В этом случае медиативное соглашение фактически представляет собой гражданско-правовую сделку (ст. 12 Закона о медиации). Соответственно, споры, связанные с неисполнением такой сделки, должны рассматриваться в суде. Таким образом, медиативное соглашение, достигнутое до передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, в случае его неисполнения приведет к утрате всех преимуществ примирительной процедуры и потребует от его сторон дополнительных временных и финансовых издержек. При этом соглашение будет оцениваться судом с точки зрения его соответствия требованиям к сделкам соответствующей категории (отступное, новация, прощение долга, зачет встречного однородного требования, возмещение вреда и т.п.).

Как предусмотрено ч. 3 ст. 12 Закона о медиации, если медиативное соглашение достигнуто сторонами после передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, это соглашение может быть утверждено судом в качестве мирового соглашения. Однако достижение медиатором указанной в ч. 3 ст. 2 Закона о медиации цели данной процедуры, сводящейся к урегулированию спора и выработке взаимоприемлемого варианта такого урегулирования, не гарантирует соответствия достигнутого соглашения требованиям действующего законодательства, предъявляемым к мировым соглашениям. В связи с этим, мы рекомендуем в ходе процедуры медиации привлекать юристов как на стадии выработки предложений по урегулированию спора, так и при подготовке проекта соглашения.

Было бы целесообразно рассмотреть зарубежный опыт удостоверения внесудебных медиативных соглашений нотариусами с приданием таким соглашениям силы исполнительного документа. Получение юридических гарантий упрощенного внесудебного принудительного исполнения достигнутых договоренностей существенно могло бы повысить привлекательность процедуры медиации.

Практика позволяет утверждать, что большая часть возникающих между участниками экономических правоотношений конфликтов является результатом одностороннего нарушения обязательств. Соответственно, одной из сторон при осуществлении любых процедур урегулирования конфликтов придется больше поступиться своими интересами. Однако присущая государственным судам публичность создает определенный психологический барьер для «виновной» в создании конфликтной ситуации стороны при признании иска, проявлении инициативы в урегулирования спора заключением мирового соглашения.

В связи с этим, важным преимуществом урегулирования спора посредством арбитража или медиации является то, что можно избежать публикации негативной с точки зрения деловой репутации участника правоотношений информации относительно наличия  имущественных и иных претензий к нему, а также его неисполненных обязательств.

Подводя итог, отметим важное значение медиации как потенциальной возможности быстро разрешить спор, а также сохранить партнерские отношения в ходе и после разрешения конфликтной ситуации, а также целесообразность, по общему правилу, инициирования судебного спора лишь после использования примирительных процедур.