Artikel 3 van het KB nr. 38 van 27 juli 1967 voorziet in een wettelijk vermoeden dat bestuurders van Belgische vennootschappen hun mandaat uitoefenen vanuit België. Het KB maakt een onderscheid tussen binnenlandse en buitenlandse bestuurders. Voor eerstgenoemden is dergelijk vermoeden weerlegbaar, terwijl bestuurders die vanuit het buitenland hun mandaat uitoefenen onweerlegbaar worden geacht hun mandaat in België uit te oefenen.

Het Grondwettelijk Hof heeft zich in een arrest van 3 november 2004 hierover uitgesproken en geoordeeld dat dit vermoeden ten aanzien van personen die in België wonen ongrondwettig is. Het Hof was echter van mening dat het onweerlegbaar vermoeden voor buitenlandse bestuurders wel geoorloofd is, aangezien de overheid met het oog op fraudepreventie ten aanzien van deze bestuurders niet over de inlichtingen en bevoegdheden beschikt waarover zij wel beschikt ten aanzien van diegenen die in België hun bestuursmandaat uitoefenen.

Bijgevolg geldt tot op heden nog steeds het onweerlegbaar vermoeden dat een buitenlandse bestuurder in een Belgische vennootschap een activiteit als zelfstandige in België uitoefent. Dit heeft een aantal gevolgen voor de aansluitingsverplichting bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen. Ten gevolge van dit onweerlegbaar vermoeden zijn dergelijke bestuurders immers steeds verplicht zich aan te sluiten bij een sociaal verzekeringsfonds voor zelfstandigen in België. Toch moet deze aansluitingsverplichting worden genuanceerd in het licht van diverse Europese verordeningen (Verordening 1408/71 en de nieuwe Verordening 883/2004) indien de bestuurder in kwestie eveneens activiteiten als bestuurder of werknemer uitoefent in het buitenland. Op basis van deze verordeningen kan hij in sommige gevallen een aansluiting in België ontwijken indien hij reeds is aangesloten bij een sociaal verzekeringsfonds in het buitenland. Toch zijn er een aantal gevallen waar hij een dubbele aansluitingsverplichting niet kan ontwijken, zoals de cumul van een werknemersactiviteit in een EU-land en een bestuurdersmandaat in een Belgische vennootschap onder Verordening 1408/71.

Dit onweerlegbaar wettelijk vermoeden zorgt in combinatie met deze Europese verordeningen voor heel wat verwarring in de praktijk en de vraag werd meermaals gesteld of dergelijk onweerlegbaar vermoeden nog wel houdbaar is. In haar arrest van 27 september 2012 heeft het Hof van Justitie zich gebogen over deze vraag. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat artikel 3 van het KB nr. 38 in strijd is met het Unierecht (met name artkelen 13 lid 2, sub B en 14 quater, sub B van Verordening 1408/71) aangezien het doel van de sociaalrechtelijke Europese Verordeningen net is om het sociaalrechtelijk stelsel van slechts één lidstaat van toepassing te maken. Deze Verordeningen hanteren het begrip “plaats van uitoefening” om te bepalen welke nationale wetgeving van toepassing is. Het Hof wijst er op dat dit begrip volgens vaste rechtspraak moet worden opgevat als de aanduiding van de plaats waar de betrokken persoon concreet de aan die werkzaamheden verbonden handelingen verricht. Door op onweerlegbare wijze de plaats van uitoefening te situeren in België, ook al oefent de bestuurder zijn mandaat uit in het buitenland, miskent de Belgische wetgever aldus het Unierecht. Bovendien is het Hof van Justitie van mening dat het onweerlegbaar karakter van het vermoeden verder gaat dan noodzakelijk is voor het bereiken van de legitieme doelstelling van fraudebestrijding. Het Hof volgt aldus de redenering van het Grondwettelijk Hof niet.

Volgens het Hof moet de persoon in kwestie aldus de mogelijkheid hebben om aan te tonen dat zijn werkelijke plaats van uitoefening van zijn mandaat in het buitenland ligt, zodat hij zich in beginsel niet zou moeten aansluiten bij een sociaal verzekeringsfonds in België. Dergelijke mogelijkheid tot weerlegging van het vermoeden kan in de praktijk echter tot nieuwe problemen leiden, aangezien België de werkelijke zetelleer hanteert. Wanneer een Belgische vennootschap wordt bestuurd door voornamelijk buitenlandse bestuurders, kan de betwisting van het wettelijk vermoeden dat zij hun mandaat vanuit België uitoefenen ertoe leiden dat hierdoor wordt aangetoond dat de vennootschap voornamelijk vanuit het buitenland wordt bestuurd en de werkelijke zetel aldus niet in België ligt. Hierdoor zou volgens Belgisch recht de vennootschap niet langer een Belgische vennootschap zijn met alle gevolgen van dien…

Het arrest van het Hof van Justitie van 27 september 2012 heropent het debat over de houdbaarheid van het onweerlegbaar wettelijke vermoeden dat buitenlandse bestuurders in een Belgische vennootschap worden geacht hun mandaat vanuit België uit te oefenen, maar biedt nog geen waterdichte oplossing. Het is afwachten hoe de Belgische wetgever hierop zal reageren. Bovendien moet ook de bedenking worden gemaakt hoe lang het hanteren van de werkelijke zetelleer nog kan worden volgehouden, nu het nogmaals duidelijk is dat dit haaks staat op heel wat principes in de Europese regelgeving.