Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat in zwei aktuellen Entscheidungen den Anwendungsbereich der europäischen Telekommunikationsregulierung für Over-the-Top-Dienste (OTT) klargestellt. Das Gericht hatte zu entscheiden, ob SkypeOut und Gmail elektronische Kommunikationsdienste nach der europäischen Rahmenrichtlinie sind.

Definition der elektronischen Kommunikationsdienste

In Artikel 2 lit. c) der Rahmenrichtlinie wird ein elektronischer Kommunikationsdienst als ein gewöhnlich gegen Entgelt erbrachter Dienst definiert, der ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze besteht. Diese Definition umfasst Telekommunikations- und Übertragungsdienste in Rundfunknetzen, schließt jedoch Dienste aus, die Inhalte über elektronische Kommunikationsnetze und -dienste anbieten oder eine redaktionelle Kontrolle über sie ausüben. Die Definition umfasst auch keine Dienste der Informationsgesellschaft, die nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze bestehen.

Die Definition ist für die Anwendung der Telekommunikationsregulierung in den EU-Mitgliedstaaten von grundlegender Bedeutung. Die Anbieter elektronischer Kommunikationsdienste müssen telekommunikationsrechtliche Vorgaben einhalten, die in den meisten Mitgliedstaaten unter anderem eine Meldepflicht und spezifische Verbraucher- und Datenschutzanforderungen enthalten.

SkypeOut-Entscheidung

In der SkypeOut-Entscheidung (C 142/18) bestätigte der EuGH die Auffassung der belgischen Regulierungsbehörde (Belgisches Institut für Postdienste und Telekommunikation), dass SkypeOut ein elektronischer Kommunikationsdienst ist und als solcher gemeldet werden muss. Nach Ansicht des EuGH stellt das Anbieten einer Software mit einer Voice over Internet Protocol (VoIP)-Funktion, mit der der Nutzer von einem Endgerät über das öffentliche Telefonnetz (PTSN) eines Mitgliedstaates eine Festnetz- oder Mobilfunknummer eines nationalen Nummernplans anrufen kann, unter den folgenden Bedingungen einen elektronischen Kommunikationsdienst dar: (1) Die Software wird gegen Entgelt bereitgestellt und (2) enthält den Abschluss von Vereinbarungen des Herausgebers mit Telekommunikationsdienstleistern, die für die Übertragung und die Terminierung von Anrufen in das PSTN zugelassen sind.

Der EuGH hat entschieden, dass SkypeOut unter die Definition eines elektronischen Kommunikationsdienstes fällt. Auch wenn die eigentliche Übertragung – auf technischer Ebene – nicht von Skype selbst, sondern von anderen Telekommunikationsdienstleistern durchgeführt wird, bleibt die Tatsache, dass die Übertragung aufgrund von Vereinbarungen zwischen Skype und Telekommunikationsdienstleistern erfolgt und, dass sie ohne den Abschluss solcher Vereinbarungen nicht erfolgen könnte.

Gmail-Entscheidung

In der Gmail-Entscheidung (C 193/18) hat der EuGH auf eine Vorlage des OVG Münster hin gegen die Auffassung der Bundesnetzagentur (BNetzA) entschieden, die Gmail verpflichten wollte, als elektronischer Kommunikationsdienst die Meldepflicht einzuhalten. Der von Gmail bereitgestellte Webmail-Dienst fällt nach Ansicht des EuGH nicht unter die Definition eines elektronischen Kommunikationsdienstes und muss daher nicht die telekommunikationsrechtlichen Vorgaben einhalten. Nach Ansicht des EuGH besteht der Anbieter eines webbasierten E-Mail-Dienstes, der aktiv am Senden und Empfangen von E-Mails beteiligt ist, nicht ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen über elektronische Kommunikationsnetze.

Im Falle eines Webmail-Dienstes übermitteln die Internetzugangsanbieter der Absender und Empfänger derE-Mails sowie die Betreiber der Netze die Signale und sind hierfür auch verantwortlich. Darin liegt der Unterschied zu der SkypeOut-Entscheidung. Nach Ansicht des EuGH kann die aktive Beteiligung von Gmail am Senden und Empfangen von elektronischen Nachrichten nicht dazu führen, dass dieser Dienst ganz oder überwiegend in der Übertragung von Signalen in elektronischen Kommunikationsnetzen besteht.

Auswirkungen

Die Entscheidungen präzisieren anhand der Definition von elektronischen Kommunikationsdiensten die Anwendbarkeit der Rahmenrichtlinie auf OTT-Dienste für Anbieter und Regulierungsbehörden. In beiden Entscheidungen betonte der EuGH erneut, dass der EU-Rechtsrahmen klar differenziert zwischen der Produktion von Inhalten, die eine redaktionelle Kontrolle voraussetzt, und der Weiterleitung von Inhalten ohne jede redaktionelle Kontrolle.

Für das Gericht ist der Umstand, dass die Übertragung des Signals über eine Infrastruktur erfolgt, die nicht dem Anbieter gehört, für die Einordnung der Art der Dienstleistung unerheblich. Vielmehr kommt es nur darauf an, dass der Anbieter gegenüber den Endnutzern für die Übertragung des Signals verantwortlich ist und sicherstellt, dass sie mit dem Dienst versorgt werden, den sie abonniert haben.

Ausblick: Neuer Europäischer Kodex für die elektronische Kommunikation

Während die beiden Entscheidungen des EuGH den Anwendungsbereich des gegenwärtigen europäischen Telekommunikationsregulierungsrahmens klarstellen, werden diese Entscheidungen möglicherweise durch den neuen Europäischen Kodex für elektronische Kommunikation (EKEK) überholt, der am 20. Dezember 2018 in Kraft getreten und von den Mitgliedstaaten bis zum 21. Dezember 2020 umzusetzen ist.

Die neue Definition des elektronischen Kommunikationsdienstes in Art. 2 Nr. 4 EKEK umfasst interpersonelle Kommunikationsdienste, die einen direkten interpersonellen und interaktiven Informationsaustausch über elektronische Kommunikationsnetze zwischen einer endlichen Zahl von Personen ermöglichen, wobei die Empfänger von den Personen bestimmt werden, die die Kommunikation veranlassen oder daran beteiligt sind (Art. 2 Nr. 5 EKEK).

Es gibt zwei Arten von interpersonellen Kommunikationsdiensten: nummerngebundene und nummernunabhängige interpersonelle Kommunikationsdienste im Sinne von Art. 2 Nr. 6 und 7 EKEK. In den nachfolgenden Artikeln des EKEK werden für diese Dienstleistungen unterschiedlich strenge regulatorische Vorgaben aufgestellt.

Es bleibt abzuwarten, wie die Mitgliedstaaten den neuen Kodex umsetzen und die Regulierungsbehörden dessen Begriffe interpretieren werden. Derzeit sieht es so aus, als würde die neue Definition eines elektronischen Kommunikationsdienstes im Vergleich zur aktuellen Definition erweitert werden. Mit dieser neuen Definition könnte zukünftig möglicherweise auch Gmail als nummernunabhängiger interpersoneller Kommunikationsdienst unter die Regulierung fallen, wodurch es anderen regulierten elektronischen Kommunikationsdiensten näher kommt.