近年来我国民间资本加速进入金融业，以互联网金融、私募基金为代表的各种现代化金融手段和信用工具被普遍应用。在民间金融如火如荼的发展过程中，形式各异的金融犯罪也如影随形。最高人民检察院的最新数据显示：2017年至2018年10月，检察机关受理审查逮捕的破坏金融管理秩序案件数量高达18,662件，依法批准逮捕27,016人。其中，批准逮捕非法吸收公众存款案13,127件18,736人，分别占到破坏金融管理秩序罪（共有30个罪名）的70.3%和69.4%[1]。

显见，我国《刑法》第3章第4节破坏金融管理秩序罪中规定的其余29个罪名适用比例显著低于非法吸收公众存款罪。其中，尤以第185条之一规定的背信运用受托财产罪[2]为甚。截至2019年6月，笔者在威科先行、北大法宝等司法案例库中以“背信运用受托财产”为关键词，并且以“刑事案由”为筛选条件，得到裁判文书共计1份。同时，笔者在人民检察院案件信息公开网中以“背信运用受托财产”为关键词进行检索，发现不起诉决定书及其他公开文书数量为0份。

尽管在司法实践中，直接适用背信运用受托财产罪的判例少之又少，称之尚处于“睡眠”状态亦不为过。但是考虑到目前金融犯罪所呈现出的井喷态势以及各式现代化金融手段应用的广泛程度，本罪随时有在司法实践中 “苏醒”之可能。因此，本文拟在应然层面对背信运用受托财产罪的认定在以下方面进行探析。

关于本罪中“受托义务”的理解

通说认为，对于本罪中的“受托义务”应当做扩大解释：即受托义务除了指字面意义上的委托人与受托人之间合同约定的义务以外，还包括《商业银行法》、《证券法》、《保险法》及《信托法》等相关金融法律、行政法规中规定的金融机构应当履行的法定义务。这一观点也得到了立法机关内部的认可，“立法机关研究后认为，本条所谓‘违背受托义务’，不能简单地认为仅限于违背了委托人与受托人之间具体约定的义务，首先应当包括违背了法律、行政法规、部门规章规定的受托人应尽的法定义务”[3]。

关于本罪中“擅自运用”的理解

“擅自运用”，是指未经委托理财的委托人或者金融机构的客户同意自行将受托财产挪作他用的行为，典型如证券公司擅自将客户资金出借给第三方主体。

所谓“擅自”，本意为超越职权范围自作主张。但是一般认为，本罪中的“擅自”应当作缩小解释：即仅指未经客户或委托人、信托人的同意而运用其资产的行为，而不包括没有经上级同意和批准的运用资产行为。换言之，即便得到了上级单位的同意和批准，金融机构挪用委托人资金的行为仍然有可能被认定为本罪中的“擅自”。当然，对于财产信托或者其他形式的委托理财而言，信托人或委托人对于受托人的授权可能本身便是一种相对概括、笼统的授权，所以不能把“受托人在处理受托事项过程中未就全部具体细节征求委托人意见”的情形视为“擅自”。

所谓“运用”，字面理解即为使用、利用。首先可以明确的一点是，此处的“运用”当然包括我国《刑法》第185条第1款、第2款规定的金融机构工作人员挪用资金罪、挪用公款罪中的“挪用”行为。两者之间区别就在于：受托单位内部的自然人实施挪用客户资金的行为，构成挪用资金罪或挪用公款罪；而受托单位以单位身份实施同样的挪用行为时，则构成背信运用受托财产罪。另外，受托单位集体决策侵占委托人、信托人财产的行为，亦当理解为本罪中的“运用”行为。根据“凡入罪，当举轻以明重”的刑法解释原理，挪用型的行为已经构成犯罪，侵占型的行为更应当受到刑罚处罚[4]。

关于本罪中“情节严重”的理解

根据2010年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第40条[5]对本罪立案标准的规定，商业银行等金融机构具备擅自运用受托财产的数额在三十万元以上、多次擅自运用受托财产、擅自动用多个客户受托财产或者其他严重情节之一，便构成“情节严重”，应予以立案追诉。 至于本罪的法定刑升格条件——“情节特别严重”应当如何理解，则有待相关司法解释予以进一步明确。

本罪是纯正的单位犯罪，自然人不构成本罪。本罪主体必须是单位且限于金融机构，这也是本罪与挪用公款罪、挪用资金罪的区别要点[6]。具体而言，可能构成本罪的主体有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司、信托投资公司或者其他金融机构。其中，其他金融机构主要包括信托投资公司、投资咨询公司、投资管理公司等金融机构[7]。

本罪与违法运用资金罪的界限

本罪与违法运用资金罪[8]均为《刑法修正案（六）》增加的罪名，并且分别规定于《刑法》第185条之一的第1款和第2款，两罪之间自然存在很多相似之处。第一，两罪所保护的客体均为金融管理秩序和投资人的资金或者其他财产利益的安全；第二，两罪的客观方面高度相似，均为擅自将所管理的资金挪作他用；第三，两罪均为纯正的单位犯罪；第四，两罪在主观方面均为故意。

但是从犯罪构成上来看，本罪与违法运用资金罪依然存在以下区别：其一，违反义务种类不同。本罪所违反的义务既有法定义务也有约定义务，而违法运用资金罪违反的只有法定义务；其二，所指向的对象不同。本罪对象主要指客户委托金融机构按照约定义务和法定义务进行投资管理的属于客户所有的资金。而违法运用资金罪所指向的对象则主要是相关单位保管的具有公众性质的资金以及保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司按照法律管理的本单位资金，但是其中不包括存放或托管的客户委托相关机构进行理财管理的资金[9]。如果保险公司、保险资产管理公司、证券投资基金管理公司违背受托义务，擅自运用除公众资金以外的客户资金或其他委托、信托的财产，应当对相关单位以背信运用受托财产罪论处[10]。此处需强调的是：住房公积金虽然为职工个人所有，但是其占有、使用、收益和处分权利受到一定程度的限制，即住房公积金由所在单位缴存到住房公积金管理中心统一管理，并且应当专项用于住房方面的支出，不能挪作他用，因此只有在符合规定的情况下才允许提取。并且，住房公积金管理机构行使的资金管理权也并非基于职工的委托，而是基于国家法律的规定。因此，住房公积金管理机构违反国家规定运用住房公积金的行为，当然应以违法运用资金罪论处；其三，处罚方式不同。本罪适用“双罚制”，即对单位判处罚金的同时，也对直接负责的主观人员和其他直接责任人员判处自由刑和罚金。而违法运用资金罪适用“单罚制”，即不处罚单位，仅对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处自由刑法和罚金。