„The world’s most valuable resource is no longer oil, but data“ (The Economist, 6.5.2017). Dieser eingängige, wenngleich etwas schiefe Vergleich dürfte unter den Allgemeinplätzen zu digitalen Märkten die Pole Position einnehmen. Da mag es kaum verwundern, dass sich auch der Gesetzgeber davon hat inspirieren lassen und im Rahmen der 10. GWB-Novelle, die heute im Bundestag verabschiedet wurde, einen neuen kartellrechtlichen Ordnungsrahmen für den Zugang zu kommerziellen Daten in der Missbrauchskontrolle einführt (die zugrundeliegende Beschlussempfehlung des Wirtschaftssauschusses findet sich hier, der ursprüngliche Regierungsentwurf hier). Dies tut er in Gestalt von nicht nur einem, sondern gleich zwei kartellrechtlichen Datenzugangsansprüchen.

Dahinter steht die Logik: Öl ist ein Bodenschatz, Daten sind ein Datenschatz, und an die Datenschätze müssen wir heran; in diesem Sinne hat sich in der Vergangenheit auch Bundeskartellamtspräsident Andreas Mundt eingelassen (FAZ v. 16.9.2019). Die neuen Datenzugangsansprüche spiegeln jedenfalls den klaren politischen Willen wider, interessierten Unternehmen den Zugang zu kommerziellen Daten zu ermöglichen, die von anderen Unternehmen gehortet wurden. Die Motivation hierzu ist durchaus eine volkswirtschaftliche. Viele Geschäftsmodelle sind heute datengetrieben. Indem Unternehmen der Datenzugang ermöglicht wird, können sie ihre Produkte und Geschäftsmodelle verbessern und damit das Gemeinwohl steigern, so die Erwägung des Gesetzgebers. Aber die Sache ist heikel. Zu weitgehende Datenzugangsansprüche können Fehlanreize setzen und im schlimmsten Fall Innovationen ausbremsen. Faktische Exklusivität über Daten stellt wirtschaftlich betrachtet einen Anreizmechanismus für Investitionen in hochwertige Daten (und v.a. wertschöpfende Datenverarbeitung und -verknüpfung) dar, ähnlich wie gewerbliche Schutzrechte. Es gilt also, die richtige Balance zu finden. Gelingt das?

Daten als essential facility (§ 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB)

Der Gesetzgeber nutzt zum einen den Zugangsanspruch in § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB und erweitert die dort geregelte missbräuchliche Verweigerung des Zugangs zu einer wesentlichen Einrichtung (essential facility) auf Daten und Schnittstelleninformationen. Nach der Gesetzesbegründung soll auch die Verweigerung der Lizensierung von Immaterialgüterrechten von der Norm erfasst sein. Das ist im europäischen Kartellrecht nicht gänzlich neu und wurde zumindest mit Blick auf Schnittstelleninformationen und gewerbliche Schutzrechte schon immer für möglich gehalten. Im deutschen Kartellrecht galten dagegen bislang weder Daten noch gewerbliche Schutzrechte als Infrastruktureinrichtungen i.S.v. § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB. Im GWB werden Daten damit erstmals in den Rang von Seehäfen, Stromnetzen oder ähnlichen „Flaschenhälsen“ für Versorgung und Marktzugang erhoben.

Die tatbestandlichen Voraussetzungen des Anspruchs sind dann freilich hoch. Voraussetzung ist zunächst, dass der Dateninhaber marktbeherrschend ist. Dies kann er (möglicherweise auch aufgrund des in § 18 Abs. 3b GWB neu eingeführten Konzepts der Intermediationsmacht) auf einem Produkt- oder Dienstleistungsmarkt sein, unter Umständen aber auch auf einem relevanten Datenmarkt. Letzteres wäre beispielsweise für proprietäre Daten und Informationen denkbar, die für die Wartung und Instandhaltung von langlebigen Investitionsgütern notwendig sind. Nur weil ein Unternehmen über viele Daten verfügt, also „datenmächtig“ ist, ist es allerdings nicht gleich auch marktbeherrschend. Es ist vielmehr stets im konkreten Einzelfall zu prüfen, welche Relevanz die Daten im Kontext des jeweiligen Geschäftsmodells haben und wie weit die Fähigkeiten eines Unternehmens zur Datenauswertung und -analyse reichen.

Denn die Krux bei Daten ist ja – weshalb der eingangs erwähnte Öl-Vergleich nicht völlig trägt – dass sie beliebig reproduzierbar (nicht-rival) sind, daher mehrfach zur Verfügung gestellt werden können und ihr ökonomischer Wert daher für sich betrachtet oft „null“ ist. Um wirtschaftlichen Nutzen zu haben, müssen Daten in der Regel aufwändig analysiert und strukturiert werden. Zentrale Bedeutung für die Annahme von Marktmacht aufgrund vorhandener „Datenmacht“ kommt dabei der Möglichkeit der Zugangsgewährung bzw. -verweigerung zu wettbewerbsrelevanten Daten zu. Allein der Zugang zu wettbewerbsrelevanten Daten bedingt für sich genommen noch keine besondere „Macht“. Für eine Marktbeherrschung müssen daher besondere Umstände beim Zugang zu den Daten hinzutreten, durch die sich ein Unternehmen dem Wettbewerbsdruck entziehen kann.

Weitere Hürde: Für einen Zugangsanspruch aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB muss der Datenzugang objektiv notwendig sein, um auf einem vor- oder nachgelagerten Markt tätig zu sein. Der Wunsch des Zugangspetenten, auf demselben Markt wie der Dateninhaber tätig zu werden, reicht folglich nicht aus. Dass der Datenzugang aus der Sicht des Zugangspetenten erforderlich ist, um wirksamen Wettbewerb ausüben zu können, reicht als solches ebenfalls nicht aus. Vielmehr muss ihm die Markttätigkeit ohne den Datenzugang unmöglich, der Datenzugang hierfür also unentbehrlich sein.

Offen bleibt, ob durch die Zugangsverweigerung die Bereitstellung eines neuen oder zumindest innovativ verbesserten Produkts verhindert werden muss, wie es das europäische Kartellrecht für den Zugang zu Immaterialgüterrechten und Schnittstelleninformationen verlangt. Der Wortlaut von § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB sieht kein solches Erfordernis vor und auch die Begründung schweigt sich hierzu aus. Allerdings soll die Neufassung die Norm nach dem Willen des Gesetzgebers an die europäische Rechtsentwicklung angleichen, was darauf hindeuten könnte, dass der Zugangspetent auch die Verhinderung eines neuen Produktes darlegen muss. Man darf gespannt sein, wie die Gerichte diese Frage bewerten. Sicher ist jedenfalls, dass die Verweigerung des Datenzugangs den wirksamen Wettbewerb auf dem fraglichen (vor- oder nachgelagerten) Markt auszuschalten drohen muss. Schließlich muss der Dateninhaber den Zugang nur gegen angemessenes Entgelt gewähren und kann ihn bei Vorliegen einer sachlichen Rechtfertigung sogar ganz verweigern.

Zugangspetenten müssen also durch eine ganze Menge Reifen springen. Wann dies unter Umständen gelingen könnte, deutet der Gesetzgeber in zwei Beispielen in der Entwurfsbegründung an: Zum einen seien Konstellationen denkbar, in denen ein marktbeherrschendes Unternehmen den Zugang über die Nutzungsdaten einer bestimmten Person oder Maschine kontrolliert und ein anderes Unternehmen, das Wartungs- und Reparaturleistungen oder andere innovative Zusatzdienste für den Betreiber der Maschine oder für den Nutzer eines Dienstes anbieten will, hierfür Zugang zu den individualisierten Nutzungsdaten benötigt. Dieses Beispiel hat es durchaus „in sich“. Geschäftsmodelle für langlebige Investitionsgüter sind häufig so konzipiert, dass ein wesentlicher Teil des Gewinns aus Wartung und Instandhaltung erlöst wird. Der Zugangsanspruch aus § 19 Abs. 2 Nr. 4 GWB ist durchaus geeignet, solche Geschäftsmodelle potentiell zu gefährden – und zwar auch solche, die ausdrücklich nicht von den sogenannten „Big Tech“ Unternehmen angewandt werden (die in der öffentlichen Debatte der GWB-Reform bislang die prominenteste Rolle einnahmen). Vielmehr werden hier auch traditionelle „old economy“-Unternehmen in den Blick genommen. In einer anderen denkbaren Konstellation könnte ein Unternehmen Zugang zu den aggregierten Nutzungsdaten einer Vielzahl von Nutzern oder Maschinen begehren, etwa zur besseren Vorhersage von Störungen einer Maschine oder der Nutzerbedürfnisse. Hier denkt der Gesetzgeber offenbar an innovative Geschäftsmodelle im Rahmen der sog. predictive maintenance, die kostensparende vorbeugende Instandhaltungsstrategien ermöglichen.

Datenzugang in Wertschöpfungsketten (§ 20 Abs. 1a GWB)

Der zweite Datenzugangsanspruch ist im neu gefassten § 20 GWB verortet. Er setzt keine marktbeherrschende Stellung des Dateninhabers voraus. Vielmehr genügt hier, dass der Zugangspetent vom Dateninhaber abhängig ist, weil für ihn ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen und „ein deutliches Ungleichgewicht zur Gegenmacht“ des anderen Unternehmens, also ein Machtgefällt, besteht. Eine solche Abhängigkeit soll sich nach dem neuen § 20 Abs. 1a GWB auch daraus ergeben können, dass der Zugangspetent für seine Geschäftstätigkeit auf den begehrten Datenzugang angewiesen ist.

Die Zugangsverweigerung muss weiter objektiv unbillig sei. Ob dies der Fall ist oder nicht, ist in einer umfassenden Interessenabwägung zu ermitteln. In diese Abwägung sind nach der Gesetzesbegründung zahlreiche unterschiedliche Aspekte einzustellen. Dazu zählen v.a. die Kosten der Datenbereitstellung für den Dateninhaber. Dieser kann nach einem von der Bundesregierung am 12. Januar 2021 gewissermaßen in letzter Minute eingebrachten Änderungsantrag (der nun Grundlage der heute vom Bundestag beschlossenen Fassung ist) nun grundsätzlich ein angemessenes Entgelt für die Datenbereitstellung verlangen. Zu betrachten sind außerdem die Beeinträchtigung von Anreizen für die Erhebung und Pflege der Daten, die Beteiligung des Zugangspetenten an der Generierung der Daten, die Frage, ob Sekundärmärkte durch eine Zugangsverweigerung verschlossen würden sowie das Potential der Daten für zusätzliche und erhöhte Wertschöpfungsbeiträge. Das Verweigerungsinteresse des Dateninhabers dürfte grundsätzlich eher gering zu gewichten sein, wenn die fraglichen Daten ohne große Investitionen im Rahmen seiner üblichen Geschäftstätigkeit quasi „nebenbei“ erzeugt wurden. Umgekehrt werden durch aufwändige Analyseprozesse erzeugte Datenströme, wenn überhaupt, nur „teuer verkauft“ werden müssen.

Wichtig: Unerheblich ist, ob der Dateninhaber die von ihm kontrollierten Daten selbst nutzt oder schon einmal Dritten zur Verfügung gestellt hat. Mit anderen Worten: Es ist irrelevant, ob der Dateninhaber die Daten nur zur Eigennutzung einsetzten will oder nicht. Die Norm geht damit deutlich über bisherige Zugangsansprüche aus dem kartellrechtlichen Diskriminierungsverbot hinaus, die voraussetzen, dass der Dateninhaber die betreffenden Daten bereits Dritten überlassen und damit einen Geschäftsverkehr eröffnet hat. Den Gesetzgeber dürfte dabei auch die häufig kolportierte Erkenntnis getrieben haben, dass 85% der durch Unternehmen gesammelte Daten kein einziges Mal verwendet werden (vgl. Katrin Suder, Vorsitzende Digitalrat der Bundesregierung, FAS v. 3.11.2019).

Nach Auffassung des Gesetzgebers zielt die Norm vor allem auf den Datenzugang in bestehenden Vertragsverhältnissen innerhalb von Wertschöpfungsketten (z.B. IoT-Konstellationen, Aftermarket-Konstellationen). Zurückhaltung sei dagegen in Konstellationen geboten, in denen unabhängig von einem geleisteten Wertschöpfungsbeitrag und ohne bestehendes Vertragsverhältnis Zugang zu Daten begehrt wird. Aber: der Wortlaut spiegelt das nicht wider. Die Norm ist vielmehr offen formuliert und erlaubt ihrem Wortlaut nach einen sehr weiten Anwendungsbereich. Ausweislich der Gesetzesbegründung geschah dies bewusst, um auch neuartige, aber von der Interessenlage und der ökonomischen Bewertung vergleichbare Konstellationen zu erfassen.

Ob ein Zugangsanspruch im konkreten Einzelfall besteht oder nicht, wird sich jedenfalls in der Regel erst in der umfassenden Interessenabwägung klären, die den Gerichten sehr weite Spielräume für Rechtsfortbildung lässt. Die Anspruchsvoraussetzungen sind also vom Gesetzgeber nur vergleichsweise schwach „programmiert“ worden. Wichtig schließlich auch hier: auch § 20 Abs. 1a GWB ist jedenfalls dem Wortlaut nach keine „Anti-Tech“-Norm; auch die in § 20 GWB bislang geltende Einschränkung, wonach nur kleine und mittlere Unternehmen Ansprüche geltend machen konnten, ist nun insgesamt entfallen. Nicht auszuschließen ist daher, dass z.B. ein Unternehmen aus dem Silicon Valley oder den Tech Hubs in Israel die Norm nutzt, um Datenzugangsansprüche gegen einen deutschen Autobauer durchzusetzen…

Zugang zu welchen Daten? Und wie eigentlich?

Auch in einem weiteren Punkt wird die praktische Rechtsanwendung und -fortbildung entscheidend sein. Denn die Frage, zu welchen Daten konkret Zugang gewährt werden muss, hat der Gesetzgeber ebenfalls offengelassen.

Naheliegen dürfte, dass in der Regel nur der Zugang zu Rohdaten begehrt werden kann. Bereits aufbereitete bzw. strukturierte Daten dürften häufig geschütztes Know-how des Dateninhabers widerspiegeln, das nicht offengelegt werden muss. Wo hier praktisch die Grenzen verlaufen, ist indes unklar und dürfte nur im Einzelfall ermittelt werden können. Was ist z.B. mit Metadaten? Oder vom Dateninhaber bereits aggregierten Daten? Und kann im Rahmen der kartellrechtlichen Datenzugangsansprüche auch ein direkter Datenzugang in Echtzeit verlangt werden? Der Vorschlag der Europäischen Kommission für ein Gesetz über digitale Märkte (Digital Markets Act) vom 15. Dezember 2020 sieht eine solche Form des Datenzugangs – wenn auch in engen Konstellationen – für gewerbliche Nutzer von großen Online-Plattformen, die als sog. „Gatekeeper“ einzustufen sind, vor. Diese dürfen unentgeltlichen Zugang zu den durch ihre Tätigkeit (nicht aber durch die Tätigkeit von Dritten) auf der Plattform generierten Daten in Echtzeit verlangen. Im Rahmen der neuen kartellrechtlichen Datenzugangsansprüche des GWB dürfte ein solcher dauerhafter Echtzeitzugang dagegen nur deutlich schwerer zu begründen sein.

Das gilt umso mehr, als durch die neuen Regelungen das Datenschutzrecht und der Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen nicht ausgehebelt werden sollen. Kartellrechtliche Zugangsansprüche schaffen keine neue Rechtsgrundlage für eine datenschutzrechtlich zulässige Verarbeitung personenbezogener Daten. Ebenso wenig zwingen sie den Dateninhaber zur Offenlegung von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Auch wettbewerblich sensible Daten müssen selbstverständlich einem Wettbewerber gegenüber nicht offengelegt werden. Soweit dies im konkreten Einzelfall zumutbar ist, wird der Dateninhaber allerdings seine Daten zum Schutz von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen oder von personenbezogenen Daten bereinigen müssen.

Erste Bewertung

Vor nicht allzu langer Zeit war bekanntlich das Internet selbst „Neuland“. Mit den nun beschlossenen kartellrechtlichen Datenzugangsansprüchen betritt der Gesetzgeber einen weiteren weißen Fleck auf der Karte. Die praktische Wirksamkeit dieser Ansprüche wird sich aber erst noch erweisen müssen. Denn bei ihrer Anwendung werden sich, wie gezeigt, eine ganze Reihe schwieriger Rechts- und Abwägungsfragen stellen. Pars pro toto steht dabei vor allem die Frage, wann ein Entgelt für den Datenzugang angemessen ist. Hier drängt sich der Vergleich zur Lizenzierung von standardessenziellen Patenten zu fairen, angemessenen und nicht diskriminierenden Bedingungen (FRAND) auf, der die Gerichte seit Jahren (und derzeit wahrscheinlich so stark wie nie zuvor) beschäftigt. Es dürfte daher noch einige Zeit ins Land gehen, bis die neuen Datenzugangsansprüche durch die Rechtspraxis schärfere Konturen erhalten und sich Fallgruppen für verschiedene Konstellationen herausdifferenzieren. Das ist dem Gesetzgeber auch durchaus bewusst. Für präziser konturierte Ansprüche fehlte ganz einfach eine entsprechend robuste Fallpraxis. Deren nun anstehende Entwicklung wird mit Spannung zu beobachten sein.

Klar ist aber: Der Ball ist jetzt ins Rollen gebracht. Wir halten Sie auf dem Laufenden.