Die Digitalisierung bestimmt die Arbeitswelt bereits jetzt maßgeblich und wir sind „mittendrin“. Neben den oben beschriebenen Formen der Digitalisierung der Arbeit haben dabei auch neue Projektmethoden wie Scrum, Kanban & Co Einzug in die Arbeitswelt gehalten. Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die zu erbringende (IT)-Dienstleistung in enger Abstimmung zwischen Mitarbeitern des Auftraggebers und des Dienstleisters erarbeitet und fortlaufend angepasst werden. Für Unternehmen haben die agilen Projektmethoden - im Gegensatz zur “herkömmlichen” Wasserfall-Methode - den Vorteil einer hohen Flexibilität und Effektivität sowie Transparenz durch regelmäßige Meetings und dem Backlog sowie der kurzfristigen Identifikation von Problemen.

Rechtliche Einordnung

In rechtlicher Hinsicht werden Scrum-Projekte üblicherweise im Rahmen eines Dienst-/Werkvertrages abgewickelt. Aufgrund der eng verzahnten Zusammenarbeit mit dem Kunden im Bereich des agilen Programmierens besteht jedoch – je nach Ausgestaltung der Vertragsbeziehung – das Risiko, dass die Grenze zur (unerwünschten) Arbeitnehmerüberlassung überschritten wird. Folge hiervon wäre, dass zwischen Kunden und dem vom Dienstleister eingesetzten Mitarbeitern ein Arbeitsverhältnis entsteht – und zwar rückwirkend auf den Zeitpunkt der erstmaligen Umsetzung des Schweinwerkvertrages. Daneben kann der Mitarbeiter Equal-Pay-Ansprüche geltend machen, d.h. er hat Anspruch auf die gleiche Vergütung wie ein vergleichbarer Stammmitarbeiter des Kunden. Ein solcher Nachvergütungsanspruch verpflichtet das Unternehmen außerdem dazu, Sozialversicherungsabgaben für diesen Mitarbeiter abzuführen. Sollte das Unternehmen im Hinblick auf die Fehlqualifizierung der Einsatzform darüber hinaus vorsätzlich gehandelt haben, droht im schlimmsten Fall auch eine Strafverfolgung nach § 266a StGB. Aufgrund dieser Abgrenzungsproblematik war es bis zum 1. April 2017 üblich, dass der IT-Dienstleister eine vorsorgliche Arbeitnehmerüberlassungserlaubnis für den Fall beantragt, dass die zwischen ihm und dem jeweiligen Kunden praktizierte Vertragsbeziehung zu einer Arbeitnehmerüberlassung umgedeutet wird. Durch die Änderung des Arbeitnehmerüberlassungsgesetzes ist dieser Weg jedoch versperrt.

Rechtsprechung bei agilen Projekten

Wünschen die Parteien keine Arbeitnehmerüberlassung, so sind die von der Rechtsprechung entwickelten Abgrenzungskriterien zu beachten. Für agile Projekte bedeutet dies insbesondere die Vereinbarung eines abgegrenzten, vorab detailliert bestimmten Leistungsinhalts. Hierfür bietet es sich an, zunächst in einem Rahmenvertrag abstrakt die zu erbringende Dienstleistung festzulegen und sodann die zu erbringenden Einzelleistungen (Sprints) durch “Einzelabrufe” (im Backlog) vor Leistungserbringung zu konkretisieren. Die Einzelabrufe werden sodann eigenständig innerhalb der Arbeits- und Betriebsorganisation des(IT)-Dienstleisters von seinem Entwicklerteam bearbeitet. Es sollte darauf geachtet werden, dass (im Vertrag sowie in der gelebten Vertragswirklichkeit) der Auftraggeber – im Rahmen von Scrum zumeist der Product Owner - nicht unmittelbare Arbeitsanweisungen den einzelnen Teammitgliedern erteilt. Oft sind die Mitarbeiter des IT-Dienstleisters zudem vor Ort beim Auftraggeber, so dass sichergestellt werden muss, dass die von den Mitarbeitern des IT-Dienstleisters erbrachte Dienstleistungen stets von denjenigen anderer Personen abgrenzbar sind und keine arbeitsteilige Zusammenarbeit “Hand-in-Hand” mit Mitarbeitern des Auftraggebers erfolgt. Auf eine klare Aufgabenabgrenzung und strikte Einhaltung der “Spielregeln” ist daher besonders Wert zu legen.

In diesem Zusammenhang ist zudem darauf hinzuweisen, dass eine zum Teil von den (Fach-)Medien kolportierte “Bereichsausnahme” für (agile) Projekte im reformierten Arbeitnehmerüberlassungsgesetz nicht vorgesehen ist. Der Gesetzgeber hat insofern in der Gesetzesbegründung klargestellt, dass auch im Rahmen von komplexen Projektgeschäften “die allgemeinen Grundsätze zur Abgrenzung zwischen Dienst- und Werkleistungen auf der einen und Arbeitnehmerüberlassung auf der anderen Seite weiterhin zur Anwendung kommen [sollen].” Sollte daher die oben beschriebene Aufgabenabgrenzung nicht umsetzbar sein, ist es empfehlenswert, den Vertrag von vorneherein als Arbeitnehmerüberlassung auszugestalten.