Options sur actions attribuées à des gérants de sociétés de management – L’avis du fisc

L’administration fiscale a récemment apporté plus de clarté sur le régime fiscal des options sur actions qui sont attribuées à des gérants de sociétés de management par la société au profit de laquelle les prestations de management sont effectuées (Circulaire du 13 avril 2017).

Fin 2016, certaines déclarations du ministre des Finances avaient suscité le doute quant à l’application du régime fiscal avantageux des options sur actions en présence d’un manager qui ne fournit pas lui-même ses services auprès de la société qui attribue les options sur actions, mais qui, pour ce faire, utilise sa société de management. Dans ce cas, il n’est en effet pas satisfait à la condition légale qui impose que l’option doit porter sur des "actions de la société au profit de laquelle l’activité est exercée" (art. 43, Loi 26 mars 1999). Le gérant n’exécute pas lui-même son activité, mais utilise pour ce faire, sa société de management.

La Circulaire dissipe le doute et confirme que le régime fiscal favorable est applicable aux options sur actions attribuées aux gérants de sociétés de management qui prestent les services. Dans un tel cas, la valeur fiscale de l’"avantage de toute nature" attribué au gérant de par l’option sur action, sera cependant fixée à 18 % de la valeur de l’action sur laquelle porte l’option.

L’action traçante – Un titre sur mesure pour certains investisseurs

Vous souhaitez émettre des titres dont le droit au dividende serait différencié en fonction des secteurs ou des branches d’activités de votre entreprise? Une solution peut s’offrir à vous sous la forme d’actions traçantes, également désignées par leur vocable anglais: "tracking stocks".

Ces titres permettent à leurs détenteurs d’être rémunérés non pas en fonction des résultats de l’ensemble de la société, mais en fonction des résultats d’une partie de l’entreprise (ligne de production, division, branche d’activité, filiale,…), sans que les résultats d’une autre division de la société aient la moindre influence.

Les avantages qui découlent d’une telle construction sont divers. Les actions traçantes constituent entre autres une manière d’individualiser la valeur d’une composante de l’entreprise, facilitant l’obtention de crédits tout en conservant la confiance des investisseurs. Elles peuvent également être vues comme un outil de motivation du management. En outre, en cas d’acquisition, l’échange d’actions traçantes de la part de la société repreneuse peut empêcher la dilution des titres des actionnaires de la société absorbée.

Même si ces titres n’ont pas de traitement spécifique dans la législation belge et sont encore peu utilisés, ils ont été créés par la pratique des affaires et offrent des opportunités concrètes d’investissement, tout en accordant une rémunération sur mesure pour certains investisseurs ou membres du management.

Nouvelle réglementation en matière de «plus-values d’apport»: également applicable en cas de vente d’actions?

Depuis le 1er janvier 2017, une nouvelle réglementation s’applique aux «plus-values d’apport». Il s’agit d’une plus-value sur actions qu’une personne physique réalise par l’apport de ces actions dans une société belge ou étrangère, et qui reste non taxée pour cette personne physique, car la plus-value est exonérée dans le cadre des «opérations de gestion normale d’un patrimoine privé» (art. 90, alinéa 1er, 9°, premier tiret, du CIR). La nouvelle réglementation stipule concrètement que pour la société bénéficiaire de l’apport, les actions apportées ne sont considérées comme capital fiscal qu’à concurrence de leur valeur d’acquisition par l’apporteur (au lieu de la valeur d’apport).

Mais qu’en est-il en cas de vente des actions au lieu d’un apport? La nouvelle réglementation s’applique-t-elle à cet effet?

En principe non. Le texte légal parle en effet clairement et exclusivement d’un «apport d’actions» (art. 184, alinéa 3, du CIR). Les ventes et autres cessions y échappent donc.

Le Conseil d’État a d’ailleurs même souligné, lors de l’introduction de la nouvelle réglementation, que les contribuables pourraient être tentés d’éviter l’application de la nouvelle réglementation en n’apportant pas les actions, mais en les vendant à leur société, éventuellement sans paiement immédiat du prix de vente. Par la suite, la créance concernant le prix de vente en cours est convertie en capital. De cette manière, on peut faire naître un capital fiscal plus élevé pour la société qui reçoit l’apport. Selon le ministre des Finances, une telle «construction» ne relève toutefois pas de la gestion normale du patrimoine privé, et peut d’ailleurs être sanctionnée par les dispositions générales anti-abus de l’article 344 du CIR (Exposé des motifs, n° 54-2208/001, 16-48).

Mais qu’en est-il si aucune «construction» n’a été établie et que le prix de vente – par exemple – est simplement payé par la société au vendeur particulier? Dans un tel cas, le texte légal antérieur et actuel reste selon nous entièrement applicable, et exonère la vente d’actions si celle-ci a eu lieu dans le cadre de la gestion normale d’un patrimoine privé.

Avantage de toute nature: pas de déductibilité en l’absence de prestations effectives

Dans deux jugements récents, le tribunal de première instance d’Anvers a mis les points sur les "i" en matière de déductibilité fiscale par une société d’un "avantage de toute nature" accordé à l’un de ses dirigeants (Trib. Anvers, 27 janvier 2017).

Dans une première affaire, un gérant occupait une partie d’un bien immobilier appartenant à la société. Cette dernière a considéré cette occupation privée comme un avantage de toute nature et avait établi une fiche fiscale dont il découlait que l’avantage formait un revenu imposable dans le chef du gérant.

L’administration fiscale a cependant rejeté la déduction dans le chef de la société étant donné que, selon l’administration, la société n’apporte pas la preuve de "prestations effectives" accomplies par le gérant au regard de l’attribution de l’avantage. Le tribunal partage ce point de vue et considère que seule la rédaction d’une fiche fiscale offre un fondement légal insuffisant pour la déduction fiscale dans le chef de la société.

Dans un autre jugement qui a été prononcé le même jour, le tribunal de première instance d’Anvers, au contraire, admet la déduction par la société d’un avantage de toute nature. Les faits de la cause concernent un gérant qui pouvait apporter la preuve qu’il avait effectivement presté pour la société et dont la rémunération était diminuée d’un montant plus ou moins équivalent à la valeur de l’avantage consenti. Il est dès lors apparu au tribunal qu’il n’est pas injustifié de considérer qu’il s’agissait d’une rémunération régulière susceptible d’être fiscalement déduite par la société.

La conclusion de cette jurisprudence est donc que, pour que la déductibilité fiscale d’un avantage de toute nature soit admise, il ne suffit pas que l’avantage soit considéré comme un revenu imposable dans le chef du bénéficiaire (et que la fiche fiscale concernée soit établie). Pour le tribunal de première instance d’Anvers, il doit également être prouvé que cet avantage constitue une rémunération ou une indemnité allouée en contrepartie de prestations effectives du dirigeant. Affaire à suivre.