在本文第一部分中,我们讨论了律师的选择、法律服务费用的审核、交易结构的设计、时间表的制定以及尽职调查的管理。我们现在将继续讨论其余主题。

处理监管审批

去年,中国收紧了境外投资审批和外汇控制,目的之一是抑制买方不具有核心竞争力且无法促进国内生产的境外投资。自此,中国监管机构作出了说明并发布了进一步通知,其中最新的一份是由国家发展和改革委员会于2017年12月26日发布的《企业境外投资管理办法》(该办法将于2018年3月1日生效)。目前最新的中国境外投资政策更加清晰,市场预期也变得更为乐观。目标国家也可能要求取得政府审批或监管审批,尤其是在收购涉及敏感行业、地区或资产的情况下。 

全球政治和社会经济气候风云变化,涌现了新一波保护主义浪潮和反全球化浪潮。请提前计划并主动与相关监管机构沟通合作,以确保贵公司的交易可以及时、顺利完成。

理解交易文件

贵公司的交易文件是独一无二的一套文件,该文件需要具体、全面地应对双方在当前交易中的问题、风险和顾虑。不存在适用于所有交易和所有情况、仅需双方填入其名称和详细资料的交易文件模板。即使是被视为市场标准的某些格式化条款也仍需要进行审阅,并在必要时进行修改,以使其适用于贵公司的交易。

原则上,各项交易文件的初稿应由意在以该文件保护其利益的一方起草。例如,出售和购买协议的初稿应由买方起草,因为卖方将更倾向于起草包含较少保证条款或不含保证条款的简单初稿。同理,股东协议的初稿应由小股东起草,因为大股东实际上自身就能管控公司,因而将更倾向于起草包含较少小股东保护条款或不含小股东保护条款的简单初稿。如若不然,交易对手方大幅增补文件或重新起草文件的几率会更高,这将导致在交易过程中花费更多时间和金钱。同时,质量不佳的初稿将需要大幅修订,甚至有可能需要重新起草,这也将花费更多时间和金钱。因此,始终抱着节约成本的目的指示贵公司的律师仅审阅(而不起草)交易文件的做法并不一定可行。

一套良好的交易文件需要符合法律要求,还需要明确、全面地:

  • 规定双方的意图和约定;
  • 分配权利和责任;以及
  • 预测潜在的风险和未来会发生的事件并规定管理方法,以避免或最大程度减少未来双方之间的争议。

开展谈判

请准备一份载明贵公司重点问题的清单,并重点处理该清单上的问题。请勿过分关注细节而忽略全局。要有的放矢,切勿就每件事均争执不下,徒然浪费时间和精力。

请了解在交易安排和条款方面所适用的国际市场惯例。例如,在国际卖方市场中,由于卖方更加警惕中国境外投资审批和外汇控制制度,因此,对于保证金和反向分手费的要求正在成为常态。但是,请勿盲目接受交易对手方提出的所谓“市场惯例”。不同国家的市场惯例不尽相同;卖方所在国的“市场惯例”可能并非买方所在国的“市场惯例”。最终约定的内容很大程度上将取决于哪一方占据更强势的谈判地位。

请根据以下信息调整贵公司的谈判方式:

  • 交易对手方的文化背景;
  • 双方各自的谈判地位;以及
  • 贵公司交易的具体商业背景。

例如,如果卖方保持小股东和合作伙伴的身份,因此将在交割后和买方“在同一条船上”,而非卖方将在交割后彻底退出,那么此时卖方可以稍作让步。

请贵公司站在交易对手方的角度考虑。如果拟进行合资/合作,请确保贵公司和交易对手方的目标和利益是一致的,避免同床异梦的情况。

请具有商业精神,采取相互成全的方式。无论面临任何难题,只要双方牢记最终目标,再加上优秀律师的协助,总有办法找到让双方均满意的创造性的解决方案。在谈判时牢记以双赢为目标。

交割的效力

交割仅为交易中的一个里程碑,并不代表交易结束。

从法律角度而言,交易已签字并交割并不自动表示,法律问题和监管问题均已全部得到妥善解决和处理。只有在双方之间出现争议或相关主管机构进行调查时才会真正揭示出一项交易是否得到了妥善管理。管理得当的交易和妥善起草的交易文件将能够在面临法院、法律或监管质疑时经受住审查。

从业务角度而言,交割标志着两种不同的企业身份和文化开始融合,如果要使业务继续繁荣,就必须对融合进行妥善管理。保留关键人员,选择具有适合的背景和语言能力的对接团队,促进团队之间的同化,保持定期和开放的沟通,均为管理过程中的重要因素。

管理争议

请确保贵公司的交易文件包含明确的争议解决程序。该程序应尽可能致力于通过友好的方式解决双方之间可能产生的分歧而无需诉诸法院或仲裁。

贵公司交易文件的管辖法律和争议解决条款不是简单的格式化条款,在起草时应考虑法律冲突原则及以下因素:

  • 对双方而言,是法院还是仲裁机制更适合(例如,是否需要隐私和保密?裁定该事项是否需要专业人员或技术知识?);
  • 相关法律体系的成熟程度;
  • 各方资产的所在地;以及
  • 执行判决或裁决的难易程度及费用。