【摘要】纵向市场分割协议作为典型的纵向限制协议,其合法性一直以来存有争议,而我国的《反垄断法》对此又未明确规定,以致实践中存在不确定性。笔者从纵向市场分割协议的概念着手,分析其给市场带来的积极效应大于其反竞争效果,且鉴于目前欧美等国家对纵向市场分割协议的观点已由严苛转为温和,故主张在我国对其采取更为宽容的处置态度,并结合工商机关的执法实践加以佐证。最后,笔者还对如何在实践中进一步降低纵向市场分割协议的违法风险提出了建议。

【关键词】纵向市场分割 反垄断 宽容对待

随着《反垄断法》的执法力度自2013年起不断增强,至2015年2月高通案开出了60多亿的“天价罚单”,越来越多的企业开始审度自身经营活动中可能存在的《反垄断法》违法风险。这其中,经营者与其下游销售商约定的纵向市场分割条款由于常见于汽车、医疗、家电、化妆品等行业的销售模式中,与市场经济秩序与消费者的利益息息相关,因此成为关注的焦点之一。由于《反垄断法》本身对此规定较为模糊,引得各方评价不一,以至经营者在实践中感到不确定性较大。鉴于此,本文尝试从纵向市场分割协议对竞争的影响入手,结合国外操作的经验,对其合法性进行分析,并就在实践中如何进行风险防范提出建议。

一、纵向市场分割协议的定义及《反垄断法》下的相关规制

我国的《反垄断法》将排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为(合称“垄断协议”)列为其规制的对象,而根据达成垄断协议的协议人的不同,进一步分为横向垄断协议与纵向垄断协议。在具有竞争关系的经营者达成的横向垄断协议中,“分割销售市场或者原材料采购市场”被明确禁止,其原因在于虽然此类横向市场分割协议或许也会带来规模效益、降低开支等益处,但由于在指定的地域不存在竞争,消费者没有挑选产品和卖家的机会,供货商也失去技术开发的动力,反而通过控制产量而提高价格,所以横向的市场分割协议对整个社会造成的负面效果总体十分明显,几乎在世界范围内都被明令禁止。在我国公布的工商行政机关查处的反垄断第一案“江苏混凝土市场垄断协议处罚案”中,连云港市建筑材料和建筑机械行业协会混凝土委员会和当地5家混凝土企业就因订立垄断协议分割市场,而被处以合计近百万元的处罚[1]

与横向垄断协议不同,纵向垄断协议往往由处于上下游不同的经营者达成,一般发生在经营者与其交易相对人之间,关于划定销售地域的协议便是其中的典型表现之一。由于销售地域被限制,各销售同一品牌的销售商不得进入他家的销售市场,因此也可被视为“纵向的市场分割协议”。在名称上,此类协议叫法繁多,如独占市场协议、地域限制协议、排他市场销售协议等,但本质大体相同,即一般表现为上游的供货商要求下游销售商不得超越其指定的区域从事销售活动;或是在此基础上,进一步的规定销售商只能在指定地域展开销售活动,一旦销售商违反规定在其他经销商负责的地域销售产品,就必须承担支付违约金或上教由此产生的利润的罚责。

早在《反垄断法》实施之前,一些谨慎的厂家如广州丰田汽车就因担心自己经销模式中禁止经销商跨区域销售可能触发《反垄断法》违法风险而决定解禁跨区域销售,允许经销商向异地销售[2]。但区别于横向垄断协议,正式颁布的《反垄断法》只对限制转售价格和限制最低转售价格两类纵向垄断协议以列举式的方式加以禁止,而对纵向市场分割协议的态度却没有明示,仅以“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这样的兜底性条款概括之,从而赋予反垄断执法机构很高的自由裁量权,有权制止一些严重限制竞争但法律没有明确规定的纵向协议。也正是因该兜底性条款的设定,使得其存在如悬顶的达摩克利斯之剑,让经营者对究竟是否还可以按惯例约定纵向市场分割条款有些不知所措。

二、“宽容对待”纵向市场分割协议的法律分析

尽管法律规定存在不确定性,但笔者认为,在当前经济形势下,我国在建立其市场公正秩序进程中应对纵向市场分割协议采取一种较为宽容的态度,概括而言,其主要有以下几方面原因:

(一) 纵向市场分割协议本身带来的积极效应

作为一种限制竞争行为,纵向市场分割协议的产生既有助于当事人实现效率目的,也不可避免的会对市场竞争和消费者福利产生多方面的正、反影响,但当今普遍的观点是其所带来的促进竞争的意义远远大于其所导致的反竞争效果,这其中尤以美国芝加哥学派为代表。他们认为,纵向限制竞争协议因为不是竞争者之间的协议,其目的不是为了共同限制生产数量或者抬高产品价格,相反,协议当事人的共同利益在于提高产出,这种协议普遍能够起到增大社会财富的作用,因此应该予以肯定[3]

同时,��向市场分割协议也有利于减少销售活动中的“搭便车”现象,提升销售商的积极性。可以想象,如果一个地域范围内存在同一品牌的许多销售商的话,销售商之间就很可能会出现“搭便车”现象,即彼此冀望他家在促销方面多做努力,而自己则不愿意投入过多成本,以免让别的销售商白白共享品牌价值提高的好处。而若一个地域仅存在一家销售商,其在推销产品中所进行的投资将和其自身经济效益直接挂钩,这就大大提高了该销售商的积极性,其结果就会扩大产品的销售和生产。

更为重要的是,虽然在一定程度上,纵向市场分割协议减少了同一品牌内销售商之间的竞争,但由于每个地域只有一家销售商,销售商对经销的可预期性更强,有利于其作长期安排,优化经营状况,从而提高该品牌经销的整体竞争力。从更宏观的角度,不同品牌的同类产品之间销售的竞争得到了提高,最终使得消费者可以拥有更多的选择,享受更优惠的价格。

(二) 借鉴各国对纵向市场分割协议的宽容态度

除了纵向市场分割协议本身可以带来的上述种种积极效应外,其他竞争法实践较为成熟的国家的先进经验也应是我国借鉴的重要依据。在制订《反垄断法》时,起草者即明确“当经营者之间限制竞争的协议有利于整体经济发展与社会公共利益,且不损害实质竞争时,应当根据国际通行做法规定可以豁免”[4]。而在国际上,目前各国均不约而同地普遍对纵向市场分割协议持有较为温和的态度,在实践中,对不包括零售价格固定的纵向市场分割协议通常都不一概禁止[5]

以美国为例,1967年的“施温案”(U.S. v. Arnold, Schwinn & Co.,388 U.S. 365)曾将纵向市场分割协议列为本身违法,在该案中自行车生产商西温公司划定22家销售商并规定每个销售商只能在指定地区销售自行车,从而被法官认为限制行为明显地毁灭竞争。但1977年的“大陆电视机公司诉希尔瓦尼亚公司案”(Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania, Inc.)则对纵向市场分割协议产生了颠覆性的认定。联邦最高法院在该案中面对大陆电视机公司规定零售商只能在指定地区设立营业场所的条款,认为尽管内部竞争必然减少了,但在相当程度上加剧同一地域中的销售商和其它供货商的独家销售商的竞争,因此协议中的划定地区条款并不必然违法,该案应当适用合理原则进行分析。此案所订立的原则后为美国司法部所认可,并通过1985年制定的《纵向限制指南》(Vertical Restrains Guidelines)加以固定。该指南认定包括对销售地区的限制在内的“选择性销售制度(selective distribution systems)是合法的[6]

相比较美国的宽容态度,欧盟出于市场一体化的政治目的出发,虽对纵向市场分割协议的态度略显严厉,但仍然呈现了一个不断放宽的趋势。在著名的1964年“Consten”案(Consten and Grundig v. Commission)中, 欧共体法院认定任何授予经销商绝对的地域保护的协议均将被判为违法,且无法得到豁免,但该判决受到了广泛的质疑。在此后欧共体委员会在1983年颁布的关于排他销售协议的豁免的条例[7]中,授予排他性地域的协议在满足一定条件下可以得到豁免。1999年12月,第2790/99号条例颁布,取代了此前的1983/83号条例。在该条例中,进一步明确“一个纵向限制协议如果禁止买方在卖方排他性的地域或卖方为其他买方保留的排他性地域进行主动销售,在这种限制不影响买方客户销售的情况下,可以得到豁免。[8]”第2790/99号条例在2010年到期后,延续的第330/2010条例[9]延续了上述的规定。

除美国和欧盟外,其他一些国家,如日本《禁止垄断法》第3条明确禁止“不正当的交易限制”,因其违反公共利益,对一定交易领域内的竞争造成实质性限制[10]。但是, 日本的不当交易限制只将限制转售价格的纵向垄断行为作为规制对象,而对包括纵向市场分割在内的非价格限制却未加规制。

由上可见,对纵向市场分割协议采取宽容的处理方式是目前各国的普遍态度,而中国的《反垄断法》实施时间尚短,应无必要逆世界的潮流,对纵向市场分割协议严厉处置。

三、“宽容对待”纵向市场分割协议的执法实证分析

除了前述对纵向市场分割协议主张宽容对待的法理分析外,作为我国对非价格垄断行为的执法机关,工商部门迄今对纵向市场分割协议的态度也颇有参考价值。在法律法规层面,尽管《反垄断法》第14条并未直接禁止纵向市场分割协议,而是以“兜底性条款”一言以蔽之,但国家工商总局在制定相关配套的《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》时,却曾试图对该兜底性条款做进一步的细化。在其公布该《规定》的第一次征求意见稿时,曾明确禁止“经营者无正当理由与交易相对人达成协议,约定交易相对人只能在特定的区域市场内从事经营活动” [11],从而直接将无正当理由的纵向市场分割协议列为违法的纵向垄断协议。但在2010年5月公布的《规定》第二稿中,上述列举式的条款已被删除,取而代之的是提出了“禁止经营者与交易相对人达成具有排除、限制竞争效果并损害消费者利益的协议”的条款[12]。而在《工商行政管理机关禁止垄断协议行为的规定》正式颁布时,上述关于纵向垄断协议的条款被彻底删除。毫无疑问,这个立法的过程可以折射出工商部门对纵向市场分割协议执法态度由严到宽的转变。

更重要的是,根据笔者统计,在《反垄断法》生效至今的7年多时间里,工商部门公布的已办结的20件垄断处罚案件,前几年主要集中于横向垄断协议,而近年执法重心有逐年向滥用市场支配地位转移的迹象,但始终未做出任何对纵向市场分割协议的处罚决定(具体见下图)。在发改委于2013年公布的对贵州茅台和五粮液纵向垄断协议处罚公告中,除限制最低转售价格外,也提到了五粮液公司禁止跨区域和跨渠道销售的行为,但纵向分割市场在该案中并未明确被定为违法,而仅认定是五粮液限制转售价格的手段之一[13],此后也未见执法机关对此再做处罚。由此不难看出,实践中,执法机关目前的重心仍聚焦于横向垄断协议以及滥用市场支配地位,对纵向市场分割协议在内的非价格型纵向垄断协议确实采取了较为宽容的态度和谨慎的处理方式。

四、订立纵向市场分割协议的法律建议

虽然目前《反垄断法》执法机关对纵向市场分割协议的态度并不严厉,但不可否认此类协议本身仍然会降低同一品牌内的竞争,客观上可能存在具有排除和限制竞争的效果,因此,企业在签署纵向市场分割协议时,仍然需要提防其潜在的违法风险。在具体的个案处理中,笔者建议可以尝试借鉴上海高级人民法院在“北京锐邦涌和科贸有限公司诉强生(上海)医疗器材有限公司、强生(中国)医疗器材有限公司纵向垄断协议纠纷案”[14]中的分析方法,从以下四方面考虑某纵向市场分割协议所可能带来的反竞争效果:

(一) 相关市场的成熟程度

如此前所分析,纵向市场分割协议所可能带来的最大危害是限制了同一品牌内的竞争。若是在一个由寡头垄断的产品市场,随着品牌内竞争的削弱,消费者面临的选择权也自然缩减;如果销售商在一定地域内是唯一的,则其主动降价的可能性也大大减少。相反,若是在一个充分竞争的产品市场,即使纵向市场份额削减了某品牌内的竞争,由此带来的品牌间竞争仍然可以带给消费者充分的选择权以及更优惠的价格。因此,纵向市场分割协议的协议方在签订协议前,应对自身所处的市场有整体的权衡和评判,包括产品的替代性、定价能力、市场准入难度等,若市场竞争相对不充分,则应采取更谨慎的态度处之。

(二) 市场占有率情况

与市场成熟度相关联的,经营者在签署纵向市场分割协议前还需要对自身在特定市场上的占有率进行预估。若其市场占有率高,则制定市场分割协议所带来的反竞争效果相对较大;相反,若经营者本身不具有很高的市场占有率,则排除竞争的效果就小。实践中,包括美国、欧盟在内的很多国家和地区也将市场占有率作为评判一项纵向市场分割协议是否违法的标准之一,根据欧盟《关于纵向限制的指南》第162条的规定,如果采用纵向市场分割协议的供应商的市场份额不超过30%,则该协议被豁免的可能会很高,而美国《纵向限制指南》同样规定市场占有率不足10%的纵向限制行为不将被视为违法。

需要指出的是,若经营者的市场占有率超过50%,则根据《反垄断法》的规定将被推定为具有市场支配地位。根据《反垄断法》的规定,具有市场支配地位的经营者不得滥用其优势地位在交易时附加不合理的交易条件,而《工商行政管理机关禁止滥用市场支配地位行为的规定》更明确列举“对商品的销售地域附加不合理的限制”即属于前述的不合理交易条件。因此,若经营者的市场占有率较高,其实施的纵向市场分割行为除了因反竞争效果明显而可能被认定为违法的纵向垄断协议,受到《反垄断法》第十四条第三款的规制外,还可能构成与滥用市场支配地位的竞合,从而也违反《反垄断法》第十七条的规定。

(三) 经营者实施纵向市场分割协议的动机

一般而言,实施纵向市场分割协议的经营者均有一些目的或动机,例如,防止串货、维护经销商权益、提高售后服务质量等等,建议在订立具体协议前,经营者可以对该些动机进行梳理和筛选,排除可能构成绝对地区保护的不正当理由;必要时,可以由专业人士从法律、经济等角度进行分析,遴选出符合《反垄断法》下可以用以豁免的“正当理由”。同时,在签署纵向市场分割协议时,将该些理由以合适的语言嵌入正式文本中。这样,一旦确实受到执法机关对某纵向市场分割协议的质疑,也可以根据《反垄断法》第十五条以及相关经济、法律原理进行抗辩。

(四)

进一步地,在某纵向市场分割协议中,对地域限制的具体条款和条款所可能导致的后果也应予以留心,不宜施加过多可能限制竞争的约定。例如,如果对于协议的期限约定过长,则不竞争义务将成为一项长期义务,其所限制的品牌内竞争将在长时间内被固化,不利于社会整体经济效益的提升,因此,建议纵向市场分割协议的期限一般不要超过五年。又例如,对于赋予独占地域的销售商将产品出售给买家后,买家是否有权跨区域向别的销售地域进行再销售(即类似第三方可否向地域平行进口的问题),建议经营者在纵向市场分割协议中不应加以禁止,以避免造成绝对的地区保护的效果。

除上述以外,由于《反垄断法》作为“经济宪法”,与政府的调控方向、政策力度等均有紧密联系,因此,经营者在日常经营过程中,还可以自身主动或委托专业机构做好相关反垄断法的信息搜集和分析工作,以便前瞻性地掌握执法趋势,控制可能存在的违法风险。