En Resumen

La Situación: En United States v. Hoskins, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos ("DOJ") cargo a un extranjero que trabajó en Francia para una subsidiaria británica de una compañía francesa con conspirar para violar el Foreign Corrupt Practices Act ("FCPA"), alegando que el ejecutivo era parte de una conspiración para sobornar a funcionarios indonesios que incluía a personas de los Estados Unidos. 

El Resultado: Un panel de tres jueces de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito determinó que el DOJ no puede utilizar los estatutos de conspiración y ayuda y complicidad para expandir la responsabilidad bajo el FCPA a un nacional extranjero que no podía ser responsable de una violación primaria del FCPA. 

El Análisis: El Segundo Circuito basó su determinación en el texto específico del FCPA, la presunción contra la aplicación extraterritorial de la legislación de los Estados Unidos, y la historia legislativa del estatuto, que refleja la preocupación del Congreso sobre el alcance de los estatutos extraterritoriales.

El 24 de agosto de 2018, un panel de tres jueces de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito determinó que el DOJ no puede utilizar los estatutos de conspiración y ayuda y complicidad para expandir la responsabilidad bajo el FCPA a un nacional extranjero que no podía ser responsable de una violación primaria del FCPA. Esta determinación aplica igualmente a compañías extranjeras que no rinden reportes periódicos Securities and Exchange Commission de los Estados Unidos ("SEC"). 

En United States v. Hoskins, el DOJ acusó a Lawrence Hoskins, previo ejecutivo de la compañía francesa Alstom S.A., con, entre otras cosas, conspiración con objeto de violar el FCPA junto a una subsidiaria estadounidense de Alstom y otros individuos. DOJ alegó que la subsidiaria contrató dos consultores para sobornar oficiales indonesios para asegurar un contrato de generación eléctrica de $118 millones para la compañías de Alstom. Hoskins, ciudadano extranjero, nunca trabajó directamente para la subsidiara estadounidense ni entró en los Estados Unidos en relación al supuesto esquema para sobornar. No obstante, Hoskins fue acusado de violar el FCPA por DOJ, que alegó que Hoskins, mientras trabajaba en Francia, conocía y tomó parte en la autorización de pagos a los oficiales indonesios.

Bajo sus términos, el FCPA aplica a tres categorías de personas: (1) emisores de acciones (i.e., compañías que listan sus acciones en bolsas nacionales de los Estados Unidos o que de otra manera rinden reportes periódicos al SEC), y los oficiales, directores, empleados y agentes de dichos emisores; (2) domestic concerns (i.e., personas estadunidenses y organizaciones comerciales estadounidenses, con sus oficiales, directores, empleados y agentes); y (3) personas y comercios extranjeros que toman acciones en los E.E.U.U. en promoción de un esquema de soborno. Véase 15 U.S.C. §§ 78dd-1 et al. Aparte del FCPA, los estatutos criminales de estadounidenses prohíben la conspiración para violar la ley criminal federal o apoyar y a otra persona a violar la ley federal criminal. Véase 18 U.S.C. §§ 2 and 371. El asunto central en Hoskins era si un individuo, que no caía en una de las tres categorías definidas para ser acusado de una violación primaria del FCPA, podría, no obstante, ser acusado de conspiración o ser cómplice o ayudar a cometer una violación del FCPA.

Como regla general, conspiración y ayuda y complicidad no dejan de aplicar cuando una ley criminal está limitada a una clase especifica de personas. En Hoskins, sin embargo, el Segundo Circuito determinó que una excepción a la regla general aplica en el contexto del FCPA porque existe una política legislativa afirmativa que el Congreso [de los Estados Unidos] no tenía intención de que las personas que caen fuera de las categorías cuidadosamente delimitadas estuvieran sujetas a responsabilidad por conspiración o complicidad.

La Corte basó su pronunciamiento en el lenguaje especifico del estatuto, la presunción contra la aplicación extraterritorial de la ley estadounidense y la historia legislativa del FCPA, que refleja la preocupación del Congreso sobre el alcance y aplicación extraterritorial del FCPA. 

DOJ podría solicitar revisión en banc (de toda el Segundo Circuito) de la decisión del panel de tres jueces, o puede apelar a la Corte Suprema. Ausente una reversa, el caso procederá contra Hoskins bajo la teoría alternativa que el actuó como un agente de la subsidiaria estadounidense, que indudablemente cualifica como un domestic concern, sujeto al FCPA. Más aun, sin poder basarse en teorías de conspiración y complicidad, es de esperar que el DOJ comience a usar la teoría de agencia para investigar y acusar a compañías e individuos extranjeros. Para compañías e individuos que puedan sean sujetos a responsabilidad bajo el FCPA, el desarrollo de este caso merita atención cuidadosa y debe ser considerado al momento de estructurar relaciones comerciales.