编者按:2019年3月1日刚刚实施的新《证券法》,在第二百一十八条增设了对拒绝、阻碍证券监督管理机构及其工作人员依法行使监督检查、调查职权的行为予以行政处罚的规定,罚款上限最高可达一百万元,并可能由公安机关给予治安管理处罚。

事实上,在新《证券法》实施前,中国证券监督管理委员会(下称“中国证监会”)已经对于拒绝、阻碍检查、调查行为进行过处理,只是由于彼时没有法律设定上述行政处罚,因此中国证监会以采取市场禁入措施,或对同时违反其他罚则的行为进行行政处罚的方式予以惩戒。

竞天公诚的合规团队协助客户处理过百余起应对各类监管调查的案件,涉及证监部门、工商部门、环保部门、商务部门等多个业务领域。在服务过程中,我们发现,大部分当事人因首次面对监管调查,而普遍存在应对方法失当的问题。去年,本所更是代理了中国证监会首次因被调查人员不配合调查、提供虚假证词拟单独予以市场禁入的案件,和中国证监会首次因被调查人员存在不配合调查、暴力抗法行为单独予以市场禁入的案件,虽然两案在本所服务后最终分别以不予处罚结案和听证后减轻处罚结案,但这也代表了监管机构对不配合调查行为加重打击力度的态度。因此,在新《证券法》实施之际,作为新法解读的第三讲,今天我们就来谈谈,如何正确应对监管调查。

1. 问题的提出

如果有一天,监管机构上门找你,少则两位,多则几十位执法人员,进入办公场所,对员工进行询问,翻查纸质资料,拷贝电子文件,你该怎么办? 如果你虽然是公���高管,但不是公司法定代表人,也没有法定代表人的授权,但执法人员要求你代表公司签收《调查通知书》,你能不能签? 如果执法人员要求你提供你的手机,然后拷贝你手机的通讯记录、微信和短信信息,你觉得手机里有你的隐私,你能否不提供? 如果执法人员要求你通知你的领导或同事接受询问,而领导此时不在单位,你该如何正确解释才能获得理解? 如果执法人员对你在保证基本需求的情况下进行长时间询问,你是否能够在未经允许的情况下自行离开? 如果你的领导要求你向执法人员作出虚假陈述,你是否会听从?听从的后果是什么? 如果执法人员让你在询问笔录上签字,你发现笔录内容与你刚才的陈述内容不一致,你该如何处理? 如果你结束了询问之后,领导问你被询问的内容,你能否告诉领导?或者如果你是领导,能否要求员工反馈被询问的内容?

执法人员在执法过程中,特别在询问过程中,你能不能录音录像?

2. 错误应对状态

当上述场景出现时,大多数当事人由于都是第一次遇到监管调查,很难从心态上到行为上完全做到正确应对,实践中各种错误的应对方式千奇百怪,在此我们仅列举几种常发的表现方式。

第一类:消极躲避

产生消极躲避状态的原因分为多种,有些当事人是因为惧怕监管调查,虽然不敢正面冲突,但会采取软抵抗的方式躲避不见、不按要求提供资料;有些当事人则是单纯因为不重视监管调查,觉得人情社会找找关系或者误以为被调查事项的法律后果不严重而忽视组织应对工作。

需要注意的是,不仅积极的对抗行为会构成拒绝、阻碍检查、调查行为,消极的躲避询问、隐瞒证据也有可能构成本项违法行为。因此,如果确实存在客观原因无法按照执法人员要求进行配合,也需要提前、充分与执法人员沟通,取得谅解,并尽可能提供替代方案。

第二类:惊慌失措

比消极躲避更进一步的,就是惊慌失措。在惊慌失措的状态下,对于调查工作的配合和应对是无序的,不仅会出现执法人员在调查过程中相关人员手足无措,责任推诿,影响调查进度和效率;还会导致公司对于整体配合工作缺乏有效组织管理,不了解调查事项,也无法及时进行澄清说明。

此种情况下较为极端的表现,包括提供虚假证词、销毁证据等。这种情形被认定为拒绝、阻碍检查、调查行为的可能性极大。

第三类:激烈对抗

当情绪非常对立的情况下,被调查人和执法人员会产生激烈对抗,甚至肢体接触。比如我们在已有处罚案件中遇到过,执法人员正在办公场所拷贝台式办公电脑中的资料,当事人直接拉下电闸导致断电,使得调查工作被迫中断;还有中介机构在听证会上提交虚假的函证作为证据,最终该证据未被监管机构采纳。

错误的应对方法,不仅会激化与监管机构的对立情绪导致原本被调查的违法行为被加重处罚,甚至单独因拒绝、阻碍调查被予以行政处罚和市场禁入;也可能因此失去最佳澄清时间,使得本可能免于被立案或处罚的事项进入到立案或处罚环节,严重影响公司声誉,失去获得某些行政许可的资格,给公司和个人造成更大损失。

即便假设监管机构在调查活动中,存在一定的程序性瑕疵,但对于相关瑕疵的后果,是否会导致调查行为无效,以及该瑕疵是否可以作为当事人拒绝配合的理由,最终将由监管机构和司法机关裁判。当事人如果贸然拒绝配合,可能承担巨大的维权成本,并面临维权失败的后果。

3. 正确应对方法

对于上市公司、金融机构来说,面对监管调查,应当如何正确应对呢?

首先,你需要一个专业的从事政府调查业务的律师团队。

对于大多数被调查人来说,都是第一次遭遇到监管调查。即使心里没鬼,但调查事项必然会引发一定的内外部反响。更何况在不明确基层员工是否可能存在违法违规行为,不清楚常识认知下的“合法”行为是否有可能触及某些监管禁止性规定,不知道监管机构的程序是否合法要求是否合理,不了解如何与执法人员正确沟通避免误解和冲突的情况下,就更需要专业律师进行合理预判,并对配合和应对工作进行指导。

其次,内部高度重视,成立专门的工作小组,对外对接,对内组织。

工作小组对外与监管机构对接明确执法人员要求,横向与律师沟通并听取意见,对内协调相关人员接受访谈、协调相关部门提供资料,使得整个应对工作高效、有序,既有利于提高监管机构的调查效率,获得监管机构的好感,同时也可以及时跟进调查进度,留存提供的资料,便于及时解释澄清。

再次,跟进调查进度,同步组织自查,评估合规风险。

有序的应对,就可以及时跟进调查进度,同步组织自查,了解事实情况,评估合规风险,收集证据资料,为下一步及时向监管机构澄清误解做准备。

最后,积极与监管机构沟通,及时澄清误解、消除影响。

在自查和评估基础上,对于存在误解情况,迅速组织材料,予以澄清,避免被立案;对于确有违法行为但存在减轻情节的,陈述减轻事由;对于性质恶劣的,积极采取补救措施,消除不良影响。

此外,应对调查的行为底线,在于澄清,而不在于掩盖。

当监管机构发现违法线索开展调查活动后,能否迅速化解风险,更多依赖于资本市场参与各方在日常交易和管理活动中就树立合规意识,防范合规风险。

有效应对必须建立在事实和证据的基础上,其目的只是有利于避免误解、消除影响和防止因拒绝、阻碍调查被予以行政处罚,而不能存在伪造证据、侥幸逃脱的心态,当做掩盖违法行为的工具。

拒绝、阻碍检查、调查不仅可能面临监管机构的行政处罚,还有可能被治安拘留,甚至面临刑事责任。

一个良好的监管环境,不仅有赖于被监管对象提高合规意识、配合监管活动,也需要监管人员文明执法,加强科技手段,遵守程序规则,保障当事人合法权利,充分考虑商业运行的实际规律,客观、中立地评判行为违法性。新《证券法》增加了多项违法行为类型,大幅提高违法成本,在这一背景下,对于建立怎样的监管生态,还需要整个资本市场参与主体的共同努力。