T.A.R. Palermo,  sez. III°,  8/ 5/2017 n. 1229

La sentenza in commento torna nuovamente sulla controversa questione (già affrontata nella precedente news del 29/03/2017) circa l’obbligo sancito all’art. 105 comma 6° del Nuovo Codice – nel caso in cui s’intenda ricorrere al subappalto nel limite del 30% dell’importo complessivo del contratto – di indicare preventivamente un elenco di almeno 3 soggetti subappaltatori, che costituiscono la cosiddetta “terna”.

Si segnala a tal proposito come il recente Correttivo al Codice (D.Lgs.n. 56/2017) abbia deciso non solo di confermare tale assetto normativo ma addirittura di potenziarlo, prevedendo tale obbligo per le procedure soprasoglia ex art. 35 ed, indipendentemente dall'importo a base di gara, per le attività maggiormente esposte a rischio di infiltrazione mafiosa (come individuate al comma 53 dell'articolo 1 della L. 190/2012).

Nel caso in esame una ditta, che aveva partecipato ad una gara per l’affidamento settennale del servizio di raccolta e trasporto di rifiuti urbani, veniva esclusa dalla S.A. per essersi rifiutata di integrare “con il soccorso istruttorio” la propria domanda di partecipazione alla procedura, nella parte in cui non aveva indicato il nominativo dei subappaltatori da impiegare in gara, nonché le dichiarazioni degli stessi soggetti ai sensi dell’art. 80 D.Lgs.n. 50/2016.

Il collegio ha deciso di accogliere il ricorso in virtù della circostanza che né il bando di gara, né il disciplinare prevedevano espressamente “a pena di esclusione” tale menzione.

In particolare è stato rilevato come la lex specialis avesse fatto erroneamente riferimento alla precedente disposizione in materia di subappalto (l’art. 118 D.Lgs. 163/2006), che non prevedeva affatto l’obbligo di indicare in sede di offerta il nominativo del subappaltatore eventualmente incaricato, né tale norma poteva trovare applicazione in via analogica al caso di specie.

In conclusione quindi il TAR ribadisce che, in assenza di un’espressa previsione all’interno degli atti di gara che risulti conforme al dettato del nuovo art. 105, comma 6°, l’offerta non corredata dall’indicazione preventiva dei subappaltatori non può essere punita con l’esclusione.