投资审查司发布了其截止2017年3月31日之财年施行《加拿大投资法》的年度报告。此报告载有关于加拿大政府运用该法项下国家安全审查权力等信息。这是加拿大政府发布运用这些权力的第二份年度报告,也是加拿大政府自2016年12月发布国家安全审查指南以及2017年6月年度公开报告运用国家安全审查权力成为法定义务以来的首份年度报告。

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投资审查司发布了其截止2017年3月31日之财年施行《加拿大投资法》的年度报告。此报告载有关于加拿大政府运用该法项下国家安全审查权力等信息。这是加拿大政府发布运用这些权力的第二份年度报告,也是加拿大政府自2016年12月发布国家安全审查指南以及2017年6月年度公开报告运用国家安全审查权力成为法定义务以来的首份年度报告。

高林睿阁聚焦

2016-2017年度,进行了五次国家安全审查(其中一次是对之前受到司法质疑之审查的复查)。其中三次的审查结果是撤资令。其余两次的结果是允许交易,但须满足不公开的条件。交割之前未阻止任何交易,但没有任何审查是以允许外国投资者无条件拥有目标加拿大企业而告终。

因此,我们认为,2016-2017财年国家安全审查和撤资令的数量相对较高。要知道,从2009年国家安全审查权力加入该法开始到2015-2016财年结束,一共进行了8次国家安全审查,其中有两次的结果是撤资令(其余有三次,交易在交割之前被阻止,还有一次,交易被当事方放弃)。

背景

2009年,加拿大政府根据该法引入了广泛的国家安全审查权力。这些权力使得政府能够审查非加拿大人对加拿大企业的任何投资。该审查的潜在结果是:

  • 允许进行投资,附条件或不附条件;
  • 禁止投资的交割;或
  • 要求非加拿大人撤资加拿大企业(如已经发生交割)。

加拿大政府最初并未对可能触发国家安全审查或影响其结果的因素提供任何指引。这种程度的不透明倍受利益相关方的批评。除此之外,这也使得潜在投资者难以在投入大量追求成本之前评估与交易相关的国家安全审查风险。

2016年夏,加拿大政府首次发布了关于运用国家安全审查权力的一些高层次的信息,包括按年份细分已进行的审查数量以及审查的结果(欲了解详情,参见本所2016年8月 MarketCaps)。2016年12月,加拿大政府发布了《关于根据《加拿大投资法》对投资进行国家安全审查的指南》(欲了解详情,参见本所2017年1月 MarketCaps)。指南中包含了加拿大政府在评估国家安全风险时所考虑因素的非穷尽清单,以及根据该法申报通知的指引。除其他外,指南鼓励投资者在投资的计划交割日期前至少45天提交申报表,尤其是在存在指南中所列出的任何风险因素的情况下。 这背后的理由是,如果加拿大政府在收到申报表后的45天内还没有启动国家安全审查程序,那么其就不再有权如此为之了,投资者可放心地完成交易,后续其不会因国家安全事由而遭受潜在的撤资令。

重要的事实和观点

下表是按年度细分自2009年该法加入国家安全审查权力以来已发生的国家安全审查数量及其结果的摘要。

年度

2012-13

2013-14

2014-15

2015-16

2016-17

审查数量

2

1

4

1

5*

结果**

1被阻止

1 交易被当事方中止

1被阻止

1被要求撤资

1被阻止

2 被施加非公开条件

1被要求撤资

3被要求撤资

2 被施加非公开条件

*有一审查系依法院令。尽管未在年度报告中具体说明,这应该是昂纳光通信(O-Net Communications)/ITF Technologies交易,该交易引起了大量的媒体关注和争议。加拿大政府(前保守党)裁令中国控制的昂纳光通信从总部位于蒙特利尔的ITF Technologies撤资。昂纳光通信寻求司法审查。加拿大政府(现自由党)同意进行新的审查,此审查的结果是允许昂纳光通信继续拥有ITF Technologies,但须满足非公开的条件。

**结果可能发生在不同的财年,但涉及在确定财年开始的审查。

这些事实支持以下意见:

  • 考虑到本可以根据国家安全权力审查的所有交易,实际被审查的百分比可以忽略不计,低于0.25%。自国家安全审查权力颁行以来,通过提交申报表或(正常情况下,非国家安全)审查表,共有5,208宗交易引起了加拿大政府的注意。值得一提的是,5,208宗交易是人为地用于计算的低分母,因为它只涵盖了控制级收购。国家安全审查权可以适用于收购加拿大企业的任何权益,包括非控制级收购。关于非控制级收购的统计数据不详。
  • 如果进行国家安全审查,结果很可能会对交易造成灾难性的影响。
    • 在已被审查的十二宗交易中,有八宗交易没有被允许拥有目标加拿大企业 – 交易在交割前被阻止、交易方在审查期间中止交易、或者被要求交易交割后撤资。
    • 在十二宗交易中有四宗被允许拥有目标加拿大企业,但须满足受非公开的条件。
      • 请注意,由于对O-Net / ITF进行了两次审查,共有13次审查了12宗交易,而上表列出的五个“被要求撤资”结果之一则被转换为“被施加非公开条件”结果。
    • 经国家安全审查无条件地允许进行交易是加拿大政府可以做出的一项选择,但根据年度报告中的信息,从未发生过这种情形。
    • 我们确认,对12宗交易的审查是个小的样本量,因此重要的是不要夸大任何明显的模式或趋势的重要性。同时,一个反复出现的主题似乎相当清楚。已被审查的交易中未允许任何一宗交易无碍地交割完成。每一情形都被认为需要某种补救措施。在三分���二的审查中,结果对交易是灾难性的。而另外三分之一则被施加了条件。

还值得一提的是,2016 - 2017年度报告的信息量比2015 - 2016年报告的信息量还要高。 除了报告了该年度进行的审查次数及其结果之外,该报告还列出了发布的潜在国家安全审查通知的数量及其结果(潜在审查通知可以让政府有更多的时间来决定是否 进行全面审查),并确定影响审查/不审查决定以及审查结果的风险因素。

在2016-2017财年发布了四次潜在国家安全审查通知。 对其中的两宗交易,加拿大政府决定不必进行全面审查且不采取进一步行动。 而对另外两宗交易,进行了全面审查,结果是撤资令或施加条件。 关于前几年潜在审查通知的统计数据不详。

该报告指出,在国家安全审查指南中确定的风险因素中,以下是影响进行审查的决定和审查结果最常见的几点:

  • 向加拿大境外转让敏感两用技术或专有技术的可能性;
  • 对加拿大人或政府提供关键服务产生消极影响的可能性;和
  • 外国监视或间谍的可能性。

也在指南中列出了其他有具有影响力的风险因素:损害加拿大防卫能力的可能性;对加拿大的国际利益损害的可能性; 以及投资涉及或协助有组织犯罪的可能性。

该报告还指出,决定是否进行审查及其结果受到“考虑适用防范国家安全威胁以及既适用于加拿大控制企业也适用于非加拿大控制企业的其他国内法律框架的影响。” 尽管该报告没有提供范例,但可信的实例包括加拿大工业安全局对外国所有权、控制权或影响力的审查,或省级或联邦能源监管机构对控制权变更的审查。

最后,就像2015-2016年度报告一样,在进行国家安全审查的情况下,2016 - 2017年度报告没有确定相应的加拿大企业所经营的行业、相应外国投资者的原籍国、或相应的外国投资者是否为国有企业。 该报告指出:“本报告中的信息系根据保密和特权信息的要求以及维护国家安全的需要而公布的”。然而,考虑到大约有五页的报告涉及非国家安全审查事项,而专门按经济部门和原籍国细分投资,至少可以想象,另一个因素可能促使政府决定不公开涉及国家安全审查的这一信息,即使是高度汇总的形式。具体而言,担忧对与有关国家外交关系的影响可能是一个因素,尤其是,如果这一信息可能表明来自一个国家或一小组国家的投资者已成为比例失调大量审查的对象。 例如,已进行的国家安全审查中已有4个审查的信息片段被公开,其中两个审查涉及中国投资者,而新闻报道已经表明,加拿大的国家安全审查制度已成为加中关系中的一个争议领域。

2015-2016年度和2016-2017年度的报告未如一些利益相关方所愿那般披露那么多有关运用国家安全审查权力的信息。尽管如此,在这些报告、国家安全审查指南以及已公开的关于某些国家安全审查的信息片段中,外国投资者现在很明白哪些因素可能引起国家安全关注、何时应该在计划交割日期前至少45天提交申报表、以及何时在起交易规划的早期阶段与投资审查部门联系。鉴于已发布的交割后撤资令的数量,在存在指南中所确定的风险因素的情况下,尤其重要的是外国投资者坚持在交割前至少45天提交申报表(可能克服卖方的反对意见,卖方可能倾向于买方等到交割后,届时交割后审查和撤资令的风险将仅为买方的问题(倘若收购协议中没有磋商加入任何赔偿或解除条款)。