Antes de incorporar a un contrato un modelo de cláusula escalonada es muy importante pensar realmente si responde al interés de las partes un procedimiento escalonado y, en caso afirmativo, tomar extremo cuidado en su redacción para evitar o mitigar potenciales problemas.

Las cláusulas escalonadas o también conocidas como multi-tiered clauses o multi-step clauses son cláusulas de resolución de conflictos que disponen un sistema gradual para la solución de las diferencias que parte, en sus fases iniciales, de varios métodos alternativos para la resolución de controversias (negociación entre altos ejecutivos, mediación, dispute boards, etc.) y que culmina en arbitraje, en caso de resultado infructuosos de los primeros métodos alternativos.

Se ha dicho que estas cláusulas funcionan como un filtro de modo que sólo aquellas controversias más enconadas acaban en arbitraje. Acerca de su naturaleza se ha discutido bastante si son auténticos convenios arbitrales o son algo diferente. Lo cierto es que, a lo largo de los últimos años, la utilización de este tipo de cláusulas en los más diversos tipos de contratos y sectores es muy relevante (particularmente en el sector de la construcción). Las principales cortes de arbitraje proponen cláusulas escalonadas modelo.

Las ventajas que, con carácter general, se asocian a este tipo de cláusulas son las relativas a esquivar las potenciales consecuencias negativas de un procedimiento arbitral. Por medio de estas cláusulas se busca llegar a una solución a través de procesos que no dañen la relación comercial (evitar el estigma del proceso) y que supongan un importante ahorro en tiempo y dinero para las partes. Asimismo, y en los casos en los que el resultado de los procedimientos alternativos de resolución de conflictos no funcionan, las partes y, en particular, el demandado tiene más tiempo para preparar su defensa.

Pese a sus ventajas, estas cláusulas son fuentes de no pocos problemas cuando una de las partes no respeta el procedimiento escalonado o cuando la redacción de la cláusula es poco clara o ambigua respecto de los diferentes pasos y el carácter imperativo o no de los mismos previos al inicio del arbitraje. De hecho, la doctrina, al hablar de las cláusulas escalonadas, se centra en atender los problemas asociados a las mismas y ofrecer directrices para evitarlos. En concreto, el tema estrella cuando se habla de estas cláusulas es el relativo a los efectos y consecuencias en el arbitraje, así como su reconocimiento y ejecución del laudo que resulte, en caso de que una de las partes no siga el procedimiento previsto en la cláusula escalonada.

Otro tema potencialmente conflictivo es el que se produce cuando una de las partes solicita medidas cautelares a un tribunal jurisdiccional cuyo ordenamiento jurídico obliga a la parte a dar inicio al arbitraje dentro de un plazo (generalmente días) lo que significa que la parte no puede respetar el procedimiento escalonado.

En resumen, si cualquier convenio arbitral poco cuidado en su redacción puede crear problemas de cara al inicio del arbitraje y/o al reconocimiento y ejecución del laudo (problemas que se incrementan cuando se deja la redacción del convenio para última hora; late-nigh clauses), estos peligros son mucho más relevantes cuando hablamos de cláusulas escalonadas. No en vano, ya se ha apuntado que las cláusulas escalonadas corren un especial riesgo de acabar siendo cláusulas patológicas.

Por ello, antes de incorporar sin más a un contrato un modelo de cláusula escalonada es muy importante pensar realmente si responde al interés de las partes un procedimiento escalonado y, en caso afirmativo, tomar extremo cuidado en su redacción para evitar o mitigar potenciales problemas. Ello puede implicar, entre otros aspectos, determinar claramente el carácter imperativo o no de los procedimientos previos al inicio del arbitraje (negociación, perito técnico, dispute boards, etc.), los plazos o, en su caso, hechos que determinen el fracaso de los pasos previos al arbitraje y que permitan saltar a los siguientes.