Op 1 januari 2017 is de Wet natuurbescherming (“Wnb”) in werking getreden. Eerder bespraken wij de vergunningplicht bij Natura 2000-gebieden onder de Wnb. In dit bericht staan de uitzonderingen op de vergunningplicht centraal. Hoewel de wetgever beoogt meer duidelijkheid te scheppen rondom de uitzonderingen, roept het figuur van “bestaand gebruik” toch vragen op. Wij lichten dit toe in dit blogbericht.

Vergunningplicht

Artikel 2.9 Wnb benoemt de situaties waarop het verbod van artikel 2.7, tweede lid, Wnb niet van toepassing is, oftewel wanneer er geen vergunningplicht ten aanzien van de Natura 2000-gebieden bestaat. Waar het verbod precies op ziet, hebben wij besproken in ons eerdere blog (zie hier). Om het verbod niet te overtreden, is in beginsel een vergunning nodig.

Volgens de Minister zullen de uitzonderingen op de vergunningplicht onder de Wnb leiden tot een betere praktische toepasbaarheid, minder lasten en meer duidelijkheid. Wat betreft de opname van de uitzonderingen in de wet, kunnen wij ons daarin vinden. In tegenstelling tot de Nbw, waar de uitzonderingen staan verspreid in hoofdstuk 3, staan de uitzonderingen in de Wnb overzichtelijk in één artikel opgenomen (artikel 2.9). Duidelijkheid rondom de uitzonderingen wordt hiermee in ieder geval verbeterd.

Uitzonderingen op de vergunningplicht

En wat zijn nu de uitzonderingen? Onder de Wnb hoeft geen vergunning te worden aangevraagd indien:

  • Het project of de handeling wordt gerealiseerd conform een beheerplan of programma, waarvoor een passende beoordeling is uitgevoerd en (dat is nieuw onder de Wnb) deze door hetzelfde bestuursorgaan is vastgesteld als het vergunningverlenende orgaan, dan wel instemming daarvan is verkregen (huidig artikel 19d, lid 2, Nbw; toekomstig artikel 2.9, lid 1, Wnb);
  • De handelingen al bekend zijn (huidig artikel 19d, lid 3, jo. artikel 1, onder m, Nbw; toekomstig artikel 2.9, lid 2, Wnb – zoals wij hierna nader toelichten);
  • Het project of de handeling bij provinciale verordening is aangewezen als bepaalde categorie en het voldoet aan de hierin gestelde regels (huidig artikel 19da, lid 1, Nbw; toekomstig artikel 2.9, lid 3 Wnb);
  • Een programma is vastgesteld en bij AMvB is bepaald dat het verbod niet van toepassing is op een project of handeling indien is voldaan aan elk van de in het programma vastgestelde voorwaarden, vgl. de Programmatische Aanpak Stikstof (huidig artikel 19kd Nbw; toekomstig artikel 2.9, lid 5, Wnb – in een eerder verschenen blog in deze serie is hieraan al aandacht besteed).

Van “bestaand gebruik” naar “bekende handelingen”

In de praktijk is de vraag of een bepaald gebruik valt onder de uitzondering van bestaand gebruik een relevante, maar geen gemakkelijke vraag om te beantwoorden. Regelmatig moet de Afdeling bestuursrechtspraak zich over deze kwestie buigen. Hoewel met de inwerkingtreding van de Wnb blijkens de wetsgeschiedenis niet wordt beoogd een grote inhoudelijke verandering te bewerkstelligen, kent deze uitzondering wel een andere bewoording in de wet dan thans het geval is. Dit roept toch enige vragen bij ons op, die we hierna bespreken.

Onder de Nbw kent “bestaand gebruik” haar eigen definitie, namelijk: “gebruik dat op 31 maart 2010 bekend is, of redelijkerwijs bekend had kunnen zijn bij het bevoegd gezag”. Volgens artikel 19d, derde lid, Nbw is voor dergelijk bestaand gebruik geen vergunning nodig, tenzij dat gebruik niet direct vereist is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, maar het wel (afzonderlijk of gecombineerd met andere projecten of plannen) significante gevolgen voor dat gebied kan hebben.

De Wnb kent geen eigen definitiebepaling meer van “bestaand gebruik”, maar verwerkt dit in de uitzonderingsbepaling zelf. Artikel 2.9, tweede lid, van de Wnb bepaalt dat geen vergunning nodig is indien het gaat om “andere handelingen” (dus niet meer “gebruik”) die op de referentiedatum (redelijkerwijs) bekend waren of hadden kunnen zijn bij het bevoegde bestuursorgaan (voor vergunningverlening) én dit “sedertdien niet of niet in betekenende mate zijn gewijzigd”. De referentiedatum is (overeenkomstig de huidige definitie) 31 maart 2010 of een later moment indien het Natura 2000-gebied pas na die datum is aangewezen. Op dat moment diende de handeling dus feitelijk plaats te vinden.

Allereerst constateren wij dat onder de Wnb, in tegenstelling tot de definitie onder de Nbw, een andere bewoording wordt gebruikt voor de reikwijdte van de uitzondering. Onder de Wnb wordt expliciet bepaald dat het bestaand gebruik betrekking heeft op “andere handelingen”. Dat ziet op: 1) handelingen die niet kwalificeren als een “project”, en 2) projecten waarvan is uitgesloten dat deze significante effecten veroorzaken. Evenals onder de Nbw ziet de uitzondering dus op de gevallen waarvoor geen passende beoordeling nodig zou zijn.

Verder is in de Wnb toegevoegd dat de handeling “niet of niet in betekenende mate mag zijn gewijzigd”. Voor 21 december 2011 was deze toevoeging ook opgenomen in de definitie van bestaand gebruik onder de Nbw. Bepalend was toen of de betrokken handeling die op 1 oktober 2005 werd verricht feitelijk al dan niet in betekende mate was gewijzigd (vgl. ABRvS 18 mei 2011, ECLI:NL:RVS:2011:BQ4962). Eenzelfde gedachte bestaat bij de huidige definitie onder de Nbw (sinds 21 december 2011), behalve dat het daar ziet op het bestaand gebruik dat feitelijk plaatsvond op 31 maart 2010. Enige fluctuatie in het bestaand gebruik is door de Afdeling toegestaan (vgl. ABRvS 3 juli 2013, ECLI:NL:RVS:2013:107). Wij gaan ervanuit dat de nieuwe definitie van bestaand gebruik onder de Wnb wederom ziet op de feitelijke bekende handelingen op de referentiedatum, hoewel de toelichting hierover geen verheldering biedt.

Ten slotte merken wij op dat in het artikel en de wetsgeschiedenis niet wordt verduidelijkt of de handeling ook moet zijn “toegestaan”. Volgens jurisprudentie van de Afdeling onder de Nbw (vgl. ABRVS 30 maart 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BL9656) dient bij bestaand gebruik ook te worden bekeken of het gebruik daadwerkelijk was toegestaan (vergund) op de (Europeesrechtelijke) referentiedatum. Deze datum is veelal 7 december 2004 voor Habitatrichtlijngebieden en 10 juni 1994 voor Vogelrichtlijngebieden. Hierbij dient bovendien te worden bekeken of de ruimte die is vergund niet sindsdien is beperkt. In dat geval wordt slechts het mindere aangemerkt als bestaand recht (vgl. ABRvS 13 november 2013, ECLI:NL:RVS:2013:1891). Gelet op het feit dat deze jurisprudentielijn voortkomt uit Europeesrechtelijke eisen en jurisprudentie, menen wij dat deze rechtspraak relevant blijft onder de Wnb. De toelichting op dit punt zwijgt (wederom).

Overgangsrecht: bestaande rechten

Tot slot wijzen wij nog op de overgangsrechtelijke bepaling van artikel 9.4, lid 8, Wnb. Er geldt geen vergunningplicht voor projecten of andere handelingen: “ten aanzien waarvan, voor 1 februari 2009, op grond van een andere wettelijke grondslag dan art. 19d, lid 1, Nbw en met in achtneming van art. 6, lid 2, 3 en 4, Habitatrichtlijn, een besluit is genomen waarbij het project of die handeling is toegestaan, dan wel een aanvraag voor het nemen van dat besluit is gedaan, en dat besluit na die datum onherroepelijk is geworden”.

Sinds 1 februari 2009 voorziet de Nbw in een zelfstandig regime voor de toetsing van projecten en andere handelingen aan de vereisten van artikel 6 van de Habitatrichtlijn. Tot die tijd werd die toetsing (via richtlijnconforme interpretatie) verricht via bijvoorbeeld een milieuvergunning. Voor dergelijke “bestaande rechten” hoeft geen vergunning te worden aangevraagd. Wij merken op dat binnen deze figuur (in tegenstelling tot de bekende handelingen) ook projecten kunnen worden meegenomen en dat er geen sprake hoeft te zijn van feitelijk bestaand gebruik op 31 maart 2010. Het is de vraag of (evenals bij de figuur van bestaand gebruik) slechts het mindere moet worden aangemerkt als “bestaand recht” indien na 1 februari 2009 een beperking in de vergunning heeft plaatsgevonden.

Concluderend

De uitzonderingen op de vergunningplicht blijven grotendeels hetzelfde, maar staan nu overzichtelijk opgenomen in één artikel. Of dit daadwerkelijk leidt tot minder lasten en meer duidelijkheid is nog de vraag. De uitzondering voor “bekende handelingen” roept in ieder geval vragen op zoals hiervoor geschetst.

Dit is een blog in de serie “Nieuwe Wet natuurbescherming”. Een overzicht van alle blogs in deze serie kunt u hier vinden.