La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (“CNMC”) ha abierto un periodo de consulta pública dirigido a que los diversos operadores económicos puedan formular observaciones al borrador de la guía de programas de cumplimiento normativo en relación con las normas de defensa de la competencia (la “Guía”). El objetivo principal de la CNMC con la aprobación de esta Guía es otorgar transparencia a los criterios básicos que considera relevantes para que un programa de cumplimiento sea eficaz.

Además de la implantación por parte de las empresas de programas de cumplimiento ex ante, dirigidos a prevenir posibles infracciones de las normas de competencia, la Guía de la CNMC también reconoce expresamente la posibilidad de que los operadores económicos establezcan nuevos programas de cumplimiento o mejoren los ya existentes una vez que se ha iniciado una investigación por infracción de las normas de defensa de la competencia, lo que se denomina programas de cumplimiento ex post. Estos programas de cumplimiento no solo pueden tomarse en cuenta como un posible elemento reductor de la cuantía de la sanción, sino que, además, constituyen una medida de self-cleaning o autocorrección que puede eludir la aplicación de la prohibición de contratar con el sector público por haber sido sancionado por infracción del Derecho de la Competencia.

Las Resoluciones recientes de la CNMC muestran que la prohibición de contratar con el sector público es una medida que se declara de forma automática para todas aquellas empresas que participen en un acuerdo de cartel (salvo que se trate de los solicitantes de clemencia). De acuerdo con esta práctica, la CNMC considera en la Guía que, en aplicación del artículo 72.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”), un operador económico objeto de investigación puede eludir o levantar la prohibición de contratar cuando, además de comprometerse a hacer el pago de las multas previstas en la Resolución de la CNMC, ponga en marcha un programa de cumplimiento eficaz, o introduzca mejoras en el programa de cumplimiento preexistente al inicio de la investigación. Para que estas medidas puedan tomarse en consideración por la CNMC, las empresas investigadas deberán exponer el diseño del programa de cumplimiento o mejora a la CNMC y remitir en un plazo no superior a seis meses una declaración de sus representantes legales certificando su implementación.

La CNMC, por consiguiente, confirma en la Guía la posibilidad de que las medidas de self-cleaning que se adopten antes de la declaración de la prohibición de contratar, como pueden ser los programas de cumplimiento, puedan presentarse por las empresas investigadas ante la CNMC durante el transcurso del procedimiento sancionador iniciado por la CNMC por la comisión de infracciones de competencia, a los efectos de que las referidas entidades puedan evitar la declaración de tal prohibición por parte de la CNMC1 (ver último e-bulletin publicado).

La Guía, sin embargo, no se pronuncia sobre el procedimiento de evaluación de los programas de cumplimiento que puedan adoptarse una vez que las empresas hayan sido sancionadas y la prohibición de contratar esté en vigor2.La futura aprobación de esta Guía es una muestra de la voluntad de la CNMC de apostar por la prevención y la rehabilitación, a través de la adopción de programas de cumplimiento eficaces, ya sean ex ante, es decir, previos al inicio de una investigación, que articulen y apliquen controles internos que permitan a las empresas detectar internamente la conducta anticompetitiva; o ex post, es decir, programas dirigidos a evitar que la conducta infractora pueda repetirse en el futuro. En todo caso, para que sean realmente eficaces, estos programas deben garantizar, a través de un conjunto estructurado de instrumentos, mecanismos y actuaciones, la existencia de un verdadero compromiso de cumplimiento que se traslade al proceso de toma de decisiones del día a día del conjunto de trabajadores de la empresa. A continuación, se indican los criterios que la CNMC considera esenciales para que un determinado programa de cumplimiento sea eficaz:

  • Implicación de los órganos de administración y/o de los principales directivos del operador. La cultura de cumplimiento normativo debe ser promovida e incentivada por aquellos sujetos que estén autorizados para tomar decisiones en nombre del operador u ostenten facultades de organización y control dentro del mismo. Además, la cultura de cumplimiento normativo debe formar parte intrínseca de las políticas de gestión de la compañía, procurando fomentar una política de incentivos que permita el cumplimiento del programa.
  • La formación como pilar del programa de cumplimiento. La CNMC pone el acento en la formación en materia de programas de cumplimiento, que debe ser adaptada en cada caso al ámbito de actividades, funciones y responsabilidades de cada trabajador de la compañía, y que debe ser accesible, adaptable y medible. Además, para la CNMC resulta imprescindible que se prevean sesiones de formación ad hoc siempre que se produzca alguna modificación de las circunstancias de la compañía o del mercado (por ejemplo, modificaciones accionariales, entrada de un nuevo proveedor o en un nuevo mercado, aparición de un nuevo criterio jurisprudencial, etc.). La CNMC resalta que no se considerará eficaz una estrategia de formación estándar que se limite a esbozar nociones básicas sobre normas de defensa de la competencia.
  • Existencia de un canal de denuncias anónimo, que permita detectar rápidamente conductas infractoras, de manera que cualquier trabajador de la empresa, habiendo recibido la formación adecuada, pueda detectar una infracción en materia de competencia y ponerla en conocimiento del responsable de la gestión del canal sin miedo a ser reconocido y penalizado.
  • Independencia del responsable de diseño y control de las políticas de cumplimiento. Debe nombrarse un responsable directo del diseño y ejecución del programa de cumplimiento que goce de plenas garantías y recursos para desarrollar sus funciones de forma independiente – figura que suele designarse como compliance officer –.
  • Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control. Debe analizarse, en el seno de cada empresa y de cada unidad que la compone, los riesgos a los que se encuentran expuestas. Para ello, debe realizarse un mapa de riesgos que señale las áreas de negocio y de la organización que se encuentran más expuestas a posibles infracciones de las normas de competencia, así como la probabilidad y el impacto que la infracción tendría en la empresa y en su personal, ya que según el sector en el que operen y sus características específicas, dichas variables serán diferentes.

    Por último, al igual que respecto a la formación, la CNMC insiste en que el sistema de identificación de riesgos debe estar en constante actualización, y debe modificarse cada vez que ocurra algún acontecimiento que conlleve nuevos riesgos para el operador (desarrollo de una nueva línea de negocio, adquisición de empresas, etc.), debiendo, por tanto, actualizarse el mapa de riesgos y sus protocolos.

La mera implementación, por tanto, de programa de cumplimiento estándar, ya sea ex ante o ex post, no es suficiente para la CNMC ni justifica per se una atenuación de la responsabilidad de la empresa infractora de las normas de competencia. Estos programas de cumplimiento se valorarán por la CNMC caso por caso teniendo en cuenta las consideraciones aquí expuestas a los efectos de una posible modulación de la sanción en el expediente sancionador, o de la posibilidad de eludir la aplicación de la prohibición de contratar con el sector público prevista en el artículo 71 de la LCSP.

La Guía de la CNMC está en fase de borrador, sometido a un proceso de consulta pública. El plazo para hacer llegar observaciones a la CNMC sobre esta Guía finaliza el 29 de febrero de 2020.