中国提出的“一带一路”倡议是一个高瞻远瞩的政策计划,旨在通过丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路沿线五大线路,连接亚洲、欧洲和非洲的60多个国家。“一带一路”倡议覆盖近44亿人口,约占全球总人口的63%,经济总量逾20万亿美元,约占全球经济总量的30%。这一宏大的倡议预计将带动大量基础设施等项目建设,但是与之相伴的是无法预知的风险。

自中国国家主席习近平2013年年底宣布实施“一带一路”倡议以来,中国企业在“一带一路”沿线国家已签署超过600份工程项目合同。[1] 未来将会签署更多跨境合同,特别是在2010 – 2020 期间,预计仅在亚洲就需要约8万亿美元的基础设施建设项目。[2] 除基础设施建设及相关项目外,在“一带一路”沿线地区,物流和海事领域也可能迎来大力发展。

“一带一路”带来的重大机遇,同时也伴随着出现法律争议的重大风险,特别是在“一带一路”建设中,商事合同的签署国双方法律体系和法律传统差异显著。出现争议时,金融风险方面的不确定性和发生争议时的其他不利影响威胁着每一项跨境交易。

我们将讨论跨境商事争议中的三大风险,提出预防和降低风险的策略,从而能在“一带一路”带来的机遇中充分获益。

风险1:不熟悉外国法院和法律

商事当事方将争议提交至外国法院会感到忧虑不安,因为这会引发一系列令人担忧的问题:适用什么法律?法官是否公正?判决是否会在国外得到承认?这些风险与涉及多个司法管辖区的商事关系尤为密切。对于不希望面对不熟悉的法院系统解决跨境争议的当事方,国际仲裁会带来很多帮助,尤其是在法院判决的可执行性受到限制的情况下。当事方可自由选择争议适用的法律,审理地点、法庭成员、甚至是仲裁语言。在商业投资之初做好选择,会切实提高跨境商业活动的确定性。

在选择仲裁地点时,选择对仲裁友好的司法管辖区非常重要,因为在争议中,争议均由仲裁地(即进行仲裁程序的司法管辖区)法院进行监管。提供的支持包括向证人发出传票或出具第三方的文件,授予紧急救济或禁令救济。通常也是由仲裁地法院作出上诉判决或搁置诉讼程序的决定。对于“一带一路”投资者,沿线多个司法管辖区都是仲裁的理想选择,包括新加坡、香港和悉尼。这些司法管辖区通常拥有成熟的仲裁机构和普通法传统。

风险2:仲裁结果的不确定性和对声誉的不利影响

商事当事方面临不确定性的另一大方面在于争议结果:何时能解决争议,以及将作出什么终局裁决?而国际仲裁在这方面的一大优势在于,仲裁裁决一经作出即为终局裁决,对当事各方均有约束力,法院仅会出于有限的特定理由(大多为程序性理由)撤销裁决。仲裁裁决的这一相对确定性与国内法院作出的判决形成对比,法院判决通常会经过多级上诉或司法审查,这就伴随着时间和成本的耗费。

不确定性的另一个方面在于争议可能会对当事方的声誉造成潜在不利影响。良好的品牌声誉对正在进行交易和贸易的商事当事方至关重要。因此,当事方为避免负面公共影响,通常倾向将争议和终局裁决,特别是不利裁决予以保密。诉讼程序通常在公开法庭进行,判决也会公开。而仲裁则是保密的,以非公开方式进行,因此对于涉及商业秘密或保密商事交易、政府和国有企业的案件,通常更多采用仲裁方式。

风险3:执行面临挑战

即使商事一方在争议中获得有利结果,风险仍然存在。判决或裁决最终要得以执行,如果无法有效执行,那么之前整个争议解决过程就失去意义,因此执行是争议中最重要的环节。

采用国际仲裁解决争议的一大优点在于仲裁裁决可以在《承认及执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”)的150多个缔约国获得执行。这相较于执行法院判决有明显优势,因为执行法院判决有赖于判决同时得到两国承认,通常需要有立法或其他法律基础。此外,不同国家执行外国法院判决的程序差异显著,这经常会为申请执行的当事方带来难度。

当事方在准备商业合同时,如果希望在《纽约公约》的150多个缔约国中的一国或多国执行仲裁裁决,应选择采用国际仲裁。而在起草仲裁条款时,当事方必须确保选择的仲裁所在地也为《纽约公约》缔约国。因为只有在《纽约公约》缔约国作出的仲裁裁决才能在另一缔约国获得执行。

国际仲裁之所以成为解决“一带一路”相关合同争议的理想选择,还在于全球范围内执行仲裁裁决相对宽松的态度。中国最高人民法院2015年7月发布的一份《意见》规定,应依法及时承认有关“一带一路”的外国仲裁裁决,承认了相对宽松的态度。[3]最高人民法院还表示,非常支持利用国际商事和海事仲裁解决有关“一带一路”产生的跨境争议。

对企业的启发

“一带一路”作为开拓性的倡议将满载机遇,中国对基础设施的境外投资会重塑国际贸易和关系。不过,从机遇中获益还需要以恰当的方式管理相伴的风险。对此,国际仲裁可以使商事当事方有效降低风险、解决争议,最终促进商贸发展。

从根本上而言,国际仲裁捍卫了正当法律程序原则和法治规则,同时国际仲裁也是当事方所确定和熟悉的,从而可以按照各方的偏好和背景有针对性地制定争议解决程序。因此,纵然国际仲裁无法保证在每项仲裁中都获得有利结果,在面对如“一带一路”沿线国家法律传统和文化差异显著的合作伙伴时,国际仲裁无疑是可供选择的最理想的争议解决方式

注释:

[1]2017年1-2月我国对‘一带一路’沿线国家投资合作情况”,中国商务部,2017年3月24日

[2]马来西亚学者如何看待‘一带一路’倡议”,中华人民共和国国务院,由香港特别行政区律政司司长袁国强先生引用,2016年10月12日

[3]关于人民法院为‘一带一路’建设提供司法服务和保障的若干意见”,[2015] 9号,最高人民法院。

作者:Max Bonnell、Ruimin Gao和Erin Eckhoff 金杜律师事务所悉尼办公室

中国提出的“一带一路”倡议是一个高瞻远瞩的政策计划,旨在通过丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路沿线五大线路,连接亚洲、欧洲和非洲的60多个国家。“一带一路”倡议覆盖近44亿人口,约占全球总人口的63%,经济总量逾20万亿美元,约占全球经济总量的30%。这一宏大的倡议预计将带动大量基础设施等项目建设,但是与之相���的是无法预知的风险。

自中国国家主席习近平2013年年底宣布实施“一带一路”倡议以来,中国企业在“一带一路”沿线国家已签署超过600份工程项目合同。[1] 未来将会签署更多跨境合同,特别是在2010 – 2020 期间,预计仅在亚洲就需要约8万亿美元的基础设施建设项目。[2] 除基础设施建设及相关项目外,在“一带一路”沿线地区,物流和海事领域也可能迎来大力发展。

“一带一路”带来的重大机遇,同时也伴随着出现法律争议的重大风险,特别是在“一带一路”建设中,商事合同的签署国双方法律体系和法律传统差异显著。出现争议时,金融风险方面的不确定性和发生争议时的其他不利影响威胁着每一项跨境交易。

我们将讨论跨境商事争议中的三大风险,提出预防和降低风险的策略,从而能在“一带一路”带来的机遇中充分获益。

风险1:不熟悉外国法院和法律

商事当事方将争议提交至外国法院会感到忧虑不安,因为这会引发一系列令人担忧的问题:适用什么法律?法官是否公正?判决是否会在国外得到承认?这些风险与涉及多个司法管辖区的商事关系尤为密切。对于不希望面对不熟悉的法院系统解决跨境争议的当事方,国际仲裁会带来很多帮助,尤其是在法院判决的可执行性受到限制的情况下。当事方可自由选择争议适用的法律,审理地点、法庭成员、甚至是仲裁语言。在商业投资之初做好选择,会切实提高跨境商业活动的确定性。

在选择仲裁地点时,选择对仲裁友好的司法管辖区非常重要,因为在争议中,争议均由仲裁地(即进行仲裁程序的司法管辖区)法院进行监管。提供的支持包括向证人发出传票或出具第三方的文件,授予紧急救济或禁令救济。通常也是由仲裁地法院作出上诉判决或搁置诉讼程序的决定。对于“一带一路”投资者,沿线多个司法管辖区都是仲裁的理想选择,包括新加坡、香港和悉尼。这些司法管辖区通常拥有成熟的仲裁机构和普通法传统。

风险2:仲裁结果的不确定性和对声誉的不利影响

商事当事方面临不确定性的另一大方面在于争议结果:何时能解决争议,以及将作出什么终局裁决?而国际仲裁在这方面的一大优势在于,仲裁裁决一经作出即为终局裁决,对当事各方均有约束力,法院仅会出于有限的特定理由(大多为程序性理由)撤销裁决。仲裁裁决的这一相对确定性与国内法院作出的判决形成对比,法院判决通常会经过多级上诉或司法审查,这就伴随着时间和成本的耗费。

不确定性的另一个方面在于争议可能会对当事方的声誉造成潜在不利影响。良好的品牌声誉对正在进行交易和贸易的商事当事方至关重要。因此,当事方为避免负面公共影响,通常倾向将争议和终局裁决,特别是不利裁决予以保密。诉讼程序通常在公开法庭进行,判决也会公开。而仲裁则是保密的,以非公开方式进行,因此对于涉及商业秘密或保密商事交易、政府和国有企业的案件,通常更多采用仲裁方式。

风险3:执行面临挑战

即使商事一方在争议中获得有利结果,风险仍然存在。判决或裁决最终要得以执行,如果无法有效执行,那么之前整个争议解决过程就失去意义,因此执行是争议中最重要的环节。

采用国际仲裁解决争议的一大优点在于仲裁裁决可以在《承认及执行外国仲裁裁决公约》(“《纽约公约》”)的150多个缔约国获得执行。这相较于执行法院判决有明显优势,因为执行法院判决有赖于判决同时得到两国承认,通常需要有立法或其他法律基础。此外,不同国家执行外国法院判决的程序差异显著,这经常会为申请执行的当事方带来难度。

当事方在准备商业合同时,如果希望在《纽约公约》的150多个缔约国中的一国或多国执行仲裁裁决,应选择采用国际仲裁。而在起草仲裁条款时,当事方必须确保选择的仲裁所在地也为《纽约公约》缔约国。因为只有在《纽约公约》缔约国作出的仲裁裁决才能在另一缔约国获得执行。

国际仲裁之所以成为解决“一带一路”相关合同争议的理想选择,还在于全球范围内执行仲裁裁决相对宽松的态度。中国最高人民法院2015年7月发布的一份《意见》规定,应依法及时承认有关“一带一路”的外国仲裁裁决,承认了相对宽松的态度。[3]最高人民法院还表示,非常支持利用国际商事和海事仲裁解决有关“一带一路”产生的跨境争议。

对企业的启发

“一带一路”作为开拓性的倡议将满载机遇,中国对基础设施的境外投资会重塑国际贸易和关系。不过,从机遇中获益还需要以恰当的方式管理相伴的风险。对此,国际仲裁可以使商事当事方有效降低风险、解决争议,最终促进商贸发展。

从根本上而言,国际仲裁捍卫了正当法律程序原则和法治规则,同时国际仲裁也是当事方所确定和熟悉的,从而可以按照各方的偏好和背景有针对性地制定争议解决程序。因此,纵然国际仲裁无法保证在每项仲裁中都获得有利结果,在面对如“一带一路”沿线国家法律传统和文化差异显著的合作伙伴时,国际仲裁无疑是可供选择的最理想的争议解决方式