In een uitspraak van de Rechtbank Den Haag van 28 april 2016 wordt één van de (middellijk) bestuurders van bouw- en sloopbedrijf Hildon Bouwservice B.V. (hierna: “Hildon”) veroordeeld om het tekort in de boedel te voldoen. Het beroep op disculpatie van de bestuurder faalt, omdat hij (kort gezegd) op de hoogte was van het handelen van zijn medebestuurder (tevens broer) en onvoldoende maatregelen heeft genomen om (de gevolgen van) de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden.

De situatie was als volgt. De exploitatie van de onderneming van Hildon was in handen van twee broers. In 2005 ontdekte de ene broer dat de andere broer “zwart” werkte en verlieslatende projecten aannam. Bijna tien jaar later ging de onderneming failliet. De curator heeft met de broer die “zwart” heeft gewerkt een schikking getroffen, waarbij hij zich ertoe heeft verplicht een gedeelte van het faillissementstekort te voldoen. Met de andere broer werd geen schikking getroffen waardoor de curator besloot om hem in rechte te betrekken.

Vast staat dat dat de jaarrekening 2011 niet tijdig is gedeponeerd en dat onderdelen van de administratie na de faillissementsuitspraak zijn vernietigd. Ook is komen vast te staan dat de broer niet is gestopt met “zwartwerken” en het aannemen van projecten onder de kostprijs. De rechtbank oordeelt dat, gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden, sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het (collectieve) bestuur en dat die onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement.

Een individuele bestuurder kan zich echter disculperen indien hij stelt en bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het (collectieve) bestuur niet aan hem te wijten is en hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van de onbehoorlijke taakvervulling af te wenden. De bestuurder voert ter onderbouwing van zijn beroep op disculpatie aan dat niet hij, maar zijn broer de onzakelijke transacties heeft verricht en “zwart” werkte en dat hij de leiding had over de winstgevende sloopactiviteiten, terwijl zijn broer de leiding had over de verlieslatende bouwactiviteiten.

De rechtbank oordeelt dat de omstandigheid dat de taken binnen Hildon waren verdeeld niet beslissend is voor de beoordeling van het beroep op disculpatie. Ondanks een dergelijke taakverdeling mag van een bestuurder worden verwacht dat hij zich rekenschap geeft van de feiten en omstandigheden die van belang zijn voor de het in stand houden van de solvabiliteit van de onderneming. Daarbij past een kritische houding van de ene bestuurder jegens de andere. De rechtbank is van oordeel dat de door de bestuurder aangevoerde feiten en omstandigheden hem niet disculperen van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur.

De bestuurder wist of behoorde te begrijpen dat de werkwijze van zijn broer ten koste ging van de solvabiliteit van Hildon. De bestuurder heeft onvoldoende maatregelen getroffen om te voorkomen dat zijn broer ook na 2005 zijn werkwijze zou kunnen voortzetten. Van de bestuurder had verwacht mogen worden dat hij na 2005 het financiële beleid van zijn broer nauwgezet en structureel zou (laten) controleren door erop toe te zien op welke wijze door zijn broer werd gecontracteerd en hoe hij de aanneemsommen incasseerde. Indien dit onvoldoende zou blijken te zijn, had hij zijn taken als bestuurder van Hildon kunnen neerleggen of de sloopactiviteiten van Hildon kunnen afsplitsen. Dat de bestuurder de oorspronkelijke structuur van Hildon in stand heeft willen laten vanwege familieverhoudingen, valt vanuit zakelijk oogpunt niet te rechtvaardigen, omdat hij daarmee de belangen van de schuldeisers van Hildon onvoldoende in acht heeft genomen.

De door de bestuurder aangevoerde omstandigheden kunnen overigens wel relevant zijn voor de interne draagplicht van de broers voor de aansprakelijkheid van het tekort. Dit valt echter buiten het bestek van deze procedure. Overigens heeft de rechter zich in de procedure niet uitgelaten over beperking van de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 lid 4 BW (matigen bedrag). Kortom: de bestuurder wordt in deze procedure (hoofdelijk) aansprakelijk gehouden voor het volledige faillissementstekort.