1. El artículo 155 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), después de disponer en su apartado 2 que, como regla general, «(l)os actos de comunicación se practicarán por medios electrónicos cuando los sujetos intervinientes en un proceso estén obligados al empleo de los sistemas telemáticos o electrónicos existentes en la Administración de Justicia conforme al artículo 273, o cuando aquéllos, sin estar obligados, opten por el uso de esos medios (…)», dice en su apartado 3: «El destinatario podrá identificar un dispositivo electrónico, servicio de mensajería simple o una dirección de correo electrónico que servirán para informarle de la puesta a su disposición de un acto de comunicación, pero no para la práctica de notificaciones. En tal caso, con independencia de la forma en que se realice el acto de comunicación, la oficina judicial enviará el referido aviso. La falta de práctica de este aviso no impedirá que la notificación sea considerada plenamente válida».

El último inciso (subrayado) de la norma ha planteado serias dudas desde su introducción por la Ley 42/2015, de reforma de la LEC por la incoherencia que supone, por un lado, imponer un deber a la oficina judicial («enviará el aviso») y, por otro, hacer recaer sobre el destinatario las consecuencias negativas de su incumplimiento, al no afectar el mismo a la validez del acto judicial.

La cuestión, expuesta con palabras del órgano judicial que planteó la cuestión de inconstitucionalidad —y con referencia concreta al supuesto litigioso ante él planteado en el que la cuestión a resolver era la fijación del día inicial del cómputo del plazo para recurrir—, es que el inciso de la norma en cuestión impide «vincular los efectos derivados de la notificación practicada con el incumplimiento de la obligación de dar aviso de la notificación. Solo inaplicando ese precepto y vinculando así los efectos jurídicos de ambos actos procesales, se podría tener por no efectuada la notificación, lo que, según la Sala, permitiría fijar el dies a quo para el cómputo del plazo en la fecha en que el profesional tuvo conocimiento material de la notificación de la Sentencia, esto es, al acceder a su buzón electrónico del sistema LexNET (y concluir que estaba dentro de plazo para recurrir). De lo contrario, añade, procedería dictar Sentencia de inadmisión (por haber sido interpuesto el recurso fuera de plazo) sin entrar en el fondo del recurso». La disyuntiva, por tanto, es si procede la primera (inaplicación del precepto por ser inconstitucional en cuanto generador de indefensión) o la segunda de las interpretaciones (conformidad a la Constitución del referido precepto).

La Sentencia del Tribunal Constitucional, Pleno, de 17 de enero de 2019 se ha pronunciado sobre el tema, desestimando la cuestión de inconstitucionalidad planteada sobre la norma en cuestión (subrayado), pero con un voto particular que, desde mi punto de vista, centra la verdadera dimensión del problema. Pues bien, me parece que puede tener interés dar noticia, de forma resumida, de los argumentos utilizados por la mayoría y por el voto particular, copiándolos en lo menester.

2. La Sentencia, después de recordar la doctrina constitucional sobre el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en relación con el control de los actos de comunicación procesal y de analizar el marco normativo regulador de los actos de comunicación electrónica donde se inserta el artículo 152.2 LEC (dentro de los cuales el art. 149 LEC no contempla el aviso previsto en la norma cuestionada), procede a enjuiciar los argumentos esgrimidos por el órgano judicial que plantea la cuestión de inconstitucionalidad, desestimando la misma por las siguientes razones: a) La indefensión alegada por el Auto de planteamiento de la cuestión «se construye sobre un presupuesto que hemos visto no tiene correspondencia en la ley, como es conceptuar aquel aviso como un elemento integrante del acto de comunicación, susceptible de condicionar su validez o al menos la de alguno de sus efectos (preclusión). No es en absoluto así, sino que el acto de comunicación y el aviso, que carece de la garantía de autenticidad, discurren bajo dos regímenes jurídicos distintos que no permiten ser confundidos». b) La doctrina constitucional sobre el derecho a no padecer indefensión ha sido dictada a propósito de los actos de comunicación y, como ya se dijo, el aviso en cuestión no lo es. «Por eso mismo tampoco resulta aplicable aquí, como defiende el Auto que promueve la cuestión, el régimen de denuncia y en su caso subsanación de actos de comunicación nulos, ex art. 166 LEC». c) No puede aceptarse que «la utilización cotidiana por los profesionales de la justicia del sistema LexNET entraña una carga “desproporcionada”. Dejando al margen que la “carga” procesal técnicamente la tiene el justiciable, no su representante, sobre quien pesa distintamente una “obligación” de desplegar la diligencia profesional debida, en este caso en la recepción de los actos de comunicación dirigidos a su cliente, es lo cierto que lo que el Auto que promueve la cuestión entiende como desproporción, no es sino la consecuencia natural del ejercicio de una actividad profesional continuada, esto es, el estado normal esperable».

d) No es aplicable al caso la doctrina de la «confianza legítima», que recaería en que la obligación de aviso será cumplida por el órgano judicial, por lo que entre tanto no corre plazo alguno del acto de comunicación. «Ahora bien —dice la Sentencia— en el presente caso no puede reclamarse una confianza legítima en la aplicación de un precepto que no existe, pues ninguno de los previstos en la LEC o en la normativa sobre comunicaciones electrónicas en el ámbito de la Justicia plasman una vinculación o condicionamiento de los efectos propios de las notificaciones procesales practicadas por vía LexNET (o plataforma similar), con la realización del aviso sobre la puesta a disposición de ese acto procesal, en el dispositivo, servicio de mensajería simple o dirección de correo electrónico, facilitado por el profesional interviniente».

3. En su voto particular el Magistrado discrepante (Xiol Ríos) considera «que todo este proceso de razonamiento no ha permitido identificar de una manera adecuada el conflicto constitucional que, desde la perspectiva del artículo 24.1 CE, plantea el precepto cuestionado. La cuestión relevante no es si este aviso se configura legalmente o no como un acto de comunicación al que se puedan vincular unos u otros efectos procesales. Tampoco lo es si, a priori, resulta desproporcionada la carga que sobre las partes o sus representantes tiene el sistema de comunicaciones telemáticas y la necesidad de establecer mecanismos precautorios. Igualmente, no me parece lo esencial la eventual frustración de una expectativa legítima, moduladora del deber de diligencia de la parte como elemento esencial en la valoración de la existencia de una posible indefensión».

Lo determinante es que, en el «contexto de una previsión normativa basada en la premisa de que el ejercicio de una potestad por el ciudadano —la de pedir que se le avise por medio de correo electrónico de que se ha realizado el acto de notificación— se convierte en una obligación del órgano judicial —la de enviar ese aviso por ese medio—, el legislador ha incluido un elemento distorsionador como es la previsión ahora cuestionada de que la ausencia de esa notificación no impedirá la validez del acto de comunicación». Y «(l)a configuración legal de esta norma, con la conjunción de los tres elementos señalados, resulta irrazonable», porque no hay coherencia entre la imposición de una obligación de los órganos judiciales en relación con los ciudadanos usuarios del servicio de la justicia y que los perjuicios que origine el incumplimiento de esa obligación por parte de los órganos judiciales cuando el servicio funcione anormalmente recaigan por imperativo legal sobre el ciudadano que padece la anomalía. «Si hay un principio general de razonabilidad en el derecho —o, por más decir, de justicia en el sentido en que el artículo 1.1 CE lo reconoce como valor superior del ordenamiento jurídico—, ese es el de que no puede pretenderse que el perjuicio derivado del incumplimiento de una obligación recaiga sobre la parte no incumplidora. Además, si ese principio, como es ahora el caso, se establece en la relación entre uno de los poderes del Estado y el ciudadano, ese irrazonable desplazamiento del perjuicio del incumplimiento por parte del Estado —al menos en sus consecuencias más directas y graves en el terreno procesal— al ciudadano usuario del sistema de la Administración de Justicia, solo puede calificarse como una arbitrariedad, cuya interdicción para los poderes públicos queda establecida en el artículo 9.3 CE».