El Real Decreto-ley 10/2020, de 29 de marzo, con la finalidad de hacer posible el distanciamiento social para limitar la propagación del COVID-19, decretó la suspensión de las actividades productivas de carácter no esencial entre los días 30 de marzo y 9 de abril, ambos incluidos, configurando tal periodo de inactividad como un permiso retribuido de carácter obligatorio y recuperable. Dicha recuperación ha generado problemas de aplicación y, en consecuencia, se han dirimido ya los primeros casos en los tribunales.

En el referido real decreto-ley se establecía que la recuperación debía hacerse desde el día siguiente a la finalización del estado de alarma y hasta el 31 de diciembre de 2020, contemplando el procedimiento a seguir para determinar el periodo de recuperación, que pasaba por la apertura de un periodo de negociación con la representación legal de los trabajadores o, en ausencia de esta, con una comisión representativa con la composición prevista en la norma.

Las posibilidades o alternativas de recuperación del permiso retribuido suscitaron numerosas dudas en muchas empresas, sobre todo cuando el proceso negociador obligatorio finalizaba sin acuerdo. Algunas de estas dudas fueron resueltas por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en sus sentencias de 28 de octubre y de 16 de noviembre de 2020.

Para la Audiencia Nacional, resultan opciones válidas para la recuperación del permiso retribuido las siguientes:

  • Recuperación con cargo a días libres retribuidos (puentes) correspondientes al exceso de calendario laboral de 2020, según los acuerdos locales de cada centro de trabajo.
  • Ampliación de la jornada diaria de trabajo.
  • Recuperación con cargo a vacaciones si se solicita por el trabajador y se acuerda con la empresa.
  • Opciones mixtas.

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional considera que el permiso retribuido recuperable constituye un supuesto de distribución irregular de la jornada, con un régimen jurídico particular en el que, en defecto de pacto, las empresas pueden establecer la forma de recuperación que consideren adecuada –previa negociación y consulta con la representación de los trabajadores– siempre que se respeten los límites previstos para ello, sin que implique una modificación sustancial de las condiciones de trabajo, ni una inaplicación del convenio colectivo.

Sin perjuicio de lo anterior, existía una razonable duda referente a si el periodo de recuperación contemplado en el Real Decreto-ley 10/2020 podía llevarse más allá del 31 de diciembre de 2020.

Sobre esta cuestión se ha pronunciado también la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional en su sentencia de 26 de febrero de 2021, concluyendo que la recuperación de las horas de trabajo es materia disponible en la negociación colectiva y, por tanto, siempre que exista acuerdo entre las partes, se podrá ampliar el plazo para la recuperación más allá del fijado en el real decreto-ley, esto es, más allá del 31 de diciembre de 2020.

En la citada sentencia un sindicato solicitaba la declaración de la nulidad de varios de los puntos del acuerdo de recuperación de horas del permiso retribuido recuperable alcanzado en el seno de una empresa.

Uno de estos puntos consistía en el acuerdo alcanzado de acumular el saldo de horas que no hubieran podido recuperarse en el año 2020 en una bolsa de horas que se compensaría durante el ejercicio 2021.

El sindicato demandante alegaba que la recuperación durante al año 2021 supondría:

  • Una contravención del límite máximo previsto en el artículo 3.1 del Real Decreto-ley 10/2020.
  • Superar la jornada máxima anual en el ejercicio 2021, lo que vulneraría lo dispuesto en el apartado 3 del referido artículo 3 que advierte que la recuperación no puede suponer la superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo de aplicación.
  • Una vulneración del artículo 35.4 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, conforme al cual la realización de horas extraordinarias tiene carácter voluntario para el trabajador.

La Audiencia Nacional concluye que, pese a la previsión del apartado 1 del artículo 3 del Real Decreto-ley 10/2020, la recuperación es materia disponible en la negociación colectiva, por lo que, existiendo acuerdo entre las partes, se podrá ampliar el plazo para la recuperación más allá del 31 de diciembre de 2020, siempre que se cumplan los límites previstos en el artículo 3.3 de la norma de referencia (periodos mínimos de descanso diario y semanal, plazo de preaviso, no superación de la jornada máxima anual prevista en el convenio colectivo que sea de aplicación y respeto de los derechos de conciliación de la vida personal, laboral y familiar).

Esta sentencia valida los acuerdos en virtud de los cuales la recuperación del permiso retribuido recuperable se llevó más allá del 31 de diciembre de 2020, si bien advierte que ello no puede hacer olvidar a las empresas la necesidad de que dicha recuperación se haga respetando los referidos límites previstos en la norma.