Analizamos la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN), publicada en el B.O.E. de 27 de septiembre de 2016, que establece la legitimación pasiva que ostentan en un procedimiento de ejecución hipotecaria el ex cónyuge y los menores de edad que habitan en la vivienda familiar tras procedimiento de divorcio.

La Dirección General de los Registros y del Notariado (DGRN) resolvió el pasado mes de septiembre el recurso interpuesto por una mercantil del sector inmobiliario frente a la calificación negativa ofrecida por el Registro de la Propiedad nº2 de Granada, a través de la cual se denegaba la inscripción de la adjudicación de un inmueble, destinado a vivienda familiar, tras haber sido objeto de subasta en procedimiento de ejecución hipotecaria.

Lo singular de esta resolución es que la DGRN subraya la obligación que tiene el acreedor hipotecario y ejecutante, conforme a lo dispuesto, entre otros, en el artículo 685.1 LEC, de dirigir su demanda frente a todos los terceros poseedores de la vivienda, incluyéndose en esta selección al ex cónyuge y a los hijos menores -a través de representante legal- que habiten el inmueble hipotecado.

La resolución que nos ocupa, al igual que en otras resoluciones judiciales anteriores (Auto de 19 de junio de la Audiencia Provincial de Vizcaya), realiza una clara distinción entre la figura del “ocupante” y el “tercer poseedor”, al que hace referencia el precitado artículo 685.1 LEC, en tanto que mientras el primero se reviste de un mero derecho de posesión, conforme a lo dispuesto en el artículo 438 del Código Civil, el segundo presenta un verdadero título inscrito, ya sea como prohibición de disponer (artículo 26.2 de la Ley Hipotecaria), ya sea como verdadero derecho real, puesto que constituye una limitación a las facultades de dispositivas del cónyuge propietario, al que no se le atribuye el uso, que produce efectos “erga omnes” (Resoluciones DGRN de 25 de octubre de 1999, 31 de marzo y 19 de mayo de 2000 y 19 de septiembre de 2007).

Ello permite que el tercer poseedor, en cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al acreedor, pueda liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a que esté sujeto el bien. De ahí  “que los terceros poseedores, incluyendo al usufructuario y al titular del derecho de uso, no solo deben ser demandados, sino también requeridos de pago, como se deduce de los artículos 686 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 132 de la Ley Hipotecaria”.

En el presente supuesto, previamente a la celebración de la subasta judicial, y tras el correspondiente procedimiento judicial de divorcio, el inmueble fue adjudicado definitivamente para uso y disfrute de la ex mujer del propietario de la vivienda y sus hijos, consolidándose a partir de entonces como domicilio familiar de aquéllos.

La entidad bancaria ejecutante presentó inicialmente demanda de ejecución hipotecaria únicamente frente a el ex marido y propietario de la vivienda, sin dirigir la misma ni frente a su ex pareja ni frente a sus hijos, que se encontraban desde tiempo atrás a la interposición de la precitada demanda habitando la vivienda -tras la adopción provisional de dicha medida en el transcurso del procedimiento de divorcio-. En consecuencia, la falta de notificación de la demanda y requerimiento de pago a la ex pareja del deudor hipotecario y a sus hijos provocó la grave indefensión de éstos, ya que no pudieron intervenir en el procedimiento desde el comienzo como terceros poseedores, vulnerándose así su derecho a la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución), por no haber sido llamados a un procedimiento que resultaba de su interés (Sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de septiembre de 2014).

Esta circunstancia, no en vano, debió ser conocida por la propia entidad demandante, puesto que dicho derecho de uso se encontraba inscrito en el Registro de la Propiedad en el momento de iniciarse la ejecución hipotecaria, lo que impide, según la calificación negativa del Registro de la Propiedad nº2 de Granada, ratificada por la DGRN en esta resolución, que se inscriba la adjudicación del bien que se llevó a cabo posteriormente a favor de la entidad acreedora, al no haber cumplido ésta con los requisitos procesales exigidos para ejercitar desde un primer momento su acción hipotecaria.

La presente publicación no constituye opinión profesional o asesoramiento jurídico de sus autores.