近日, 经国务院批准, 中国人民银行发布并自即日实施《中国人民银行公告〔2018〕第7号》(以下简称《公告》), 明确外商投资支付机构的准入和监管政策, 在境内外支付行业中引发广泛关注。随着传统商业场景与互联网场景的深入结合, 第三方支付机构(以下简称“支付机构”)作为商业模式”最后一公里”设施提供方之一, 其价值也受到了市场的热捧, 越来越多的外资机构希望进入中国支付服务市场, 同时境内支付机构开展境外资本运作的意愿也空前高涨。本文简要分析中国支付服务市场准入监管现状, 外资关注的支付业务类别与《公告》内容, 对外商投资境内支付机构所需关注的监管事项与面临的挑战予以着重分析。

一、支付业务分类与准入监管

第三方支付业务(以下简称“支付业务”)是指支付机构在收付款人之间作为中介机构提供的货币资金转移服务。根据《非金融机构支付服务管理办法》(以下简称”2号令”)及其实施细则规定, 支付业务划分为网络支付、预付卡的发行与受理、银行卡收单以及人民银行确定的其他支付业务等, 其中, 网络支付又可以细分成互联网支付、移动电话支付、固定电话支付和数字电视支付。

业务种类 业务特征 表现形式
网络支付

(1) 通过电子设备发送支付指令

(2) 依托公共网络或专用网络

(3) 付款人电子设备与收款人特定专属设备不发生交互

(1) 互联网支付

(2) 移动电话支付

(3) 固定电话支付

(4) 数字电视支付

(5) 为网络特约商户提供银行卡受理和资金结算服务

预付卡发行与受理

(1) 以营利为目的发行的预付价值

(2) 在发行机构之外购买商品或服务

(1) 卡片

(2) 密码

银行卡收单

(1) 收单机构与特约商户签订银行卡受理协议

(2) 收单机构为特约商户与持卡人达成的交易提供交易资金结算服务

(1) 银行业金融机构开展线上和线下收单业务

(2) 为实体特约商户提供银行卡受理和资金结算服务

支付业务作为”为公众服务且直接关系公共利益的行业”, 属于《行政许可法》第十二条第三项规定可设定行政许可事项的范围。《中国人民银行法》作为法律赋予了人民银行”维护支付、清算系统的正常运行”的权限, 为此人民银行制定2号令作为规章明确“第三方支付业务须取得人民银行颁发的《支付业务许可证》”。《中国人民银行行政审批事项目录表》也将《支付业务许可证》作为行政许可事项予以公示, 并在《中国人民银行办公厅关于非金融机构支付业务监督管理工作的指导意见要求》中明确非金融机构支付业务许可工作应按照行政许可程序要求执行。因此, 支付业务准入属于《行政许可法》调整的行政许可事项并应适用《中国人民银行行政许可实施办法》的相关规定。

二、《公告》主要内容

根据2号令的规定, 外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等, 由中国人民银行另行规定, 报国务院批准。但是直至《公告》出台之前,人民银行并未正式出台外商投资支付机构的相关规定, 因此外商投资支付机构在《公告》之前并无明确的法律依据,造成境内第三方支付市场事实上未对外资开放的情况。尽管在《公告》实施以前境内已有外资支付机构的先例,2013年上海索迪斯万通服务有限公司与艾登瑞德(中国)有限公司作为外商投资企业, 分别获得支付业务许可于特定地域开展预付卡发行与受理业务。但是从实践来看, 上述外资企业系2号令颁布之前就开展预付卡业务, 人行颁发支付业务许可一定程度上是对其业务现状的认可与规范, 不具备对外资开放的普遍意义。此外,国内还存在少量互联网企业境外上市架构中以VIE结构控制境内支付机构的情况。

一直以来,国际互联网企业、境外支付企业、投资基金都对在境内设立、运营或投资境内支付机构存在迫切的需求;境内支付机构也希望能够引入外国投资者,搭建境外股权架构,以便利其境外资本市场运作。作为我国进一步推动金融领域有序开放的组成部分, 当前向外资开放支付市场时机成熟, 因此《公告》遵循鼓励公平竞争、促进市场开放、防范业务风险、保障信息安全的原则, 主要从以下几方面对外资准入予以原则性规定:

原则要求 《公告》与答记者问主要内容
国民待遇

(1) 统一适用规定

(2) 统一准入标准

(3) 统一监管要求

申请条件

(1) 商业存在:境内设立外商投资企业

(2) 业务设施:境内拥有安全、规范和独立的业务和灾备系统

(3) 信息存储:境内收集和产生的个人信息和金融信息应在境内存储

合规义务

(1) 公司治理与业务开展应遵守人行监管规定

(2) 跨境传输:为处理跨境业务必须向境外传输的, 应当符合法律、行政法规和相关监管部门的规定, 要求境外主体履行保密义务, 并经个人信息主体同意

由于《公告》文首明示”经国务院批准”, 因此有观点认为《公告》即属于2号令所指对外商投资支付机构的”另行规定”。但是从《公告》内容来看, 仅对”商业存在”、”支付业务设施”和”信息存储要求”提出原则性要求, 具体到实务操作仍有大量细节尚未明确, 未来人民银行是否还会进一步制定与申请程序和操作指引相关的规范性文件仍然有待观察。

三、外资需关注的支付业务类别与监管要求

经过多年的高速增长, 目前中国境内支付市场竞争激烈, 手续费远低于国外市场的平均水平, 大型支付机构普遍采取”补贴打造场景”的方式对市场进行”跑马圈地”, 境内支付行业已经是公认的”红海”市场。因此可以预见, 未来外资支付机构出于自身竞争优势与营销成本的考虑, 较大可能将聚焦于跨境网络支付业务, 但是落实到实务操作中, 需要关注以下几点:

(一)跨境支付属于外管局主管的行政登记(备案)事项, 取得支付业务许可并不能自动同步完成跨境外汇支付业务登记。根据《关于开展支付机构跨境外汇支付业务试点的通知》(汇发[2015]7号)相关规定, 跨境外汇支付目前仅为试点业务, 拟申请开展跨境外汇支付业务的支付机构应当存续2年以上, 因此新设外资支付机构并不能立即开展跨境外汇支付。此外汇发[2015]7号文规定, 支付机构开展的跨境外汇支付业务仅限于电子商务背景下的跨境互联网支付所涉的外汇资金集中收付及相关结售汇服务, 无电商交易背景的外汇转账业务仍属于银行专营业务。

(二)2013年颁布的《银行卡收单业务管理办法》将2号令中的银行卡收单业务的涵义从线下实体商户收单扩展到线上网络商户收单, 从而与网络支付业务有所重叠。也就是说, 如果支付机构为网络特约商户提供银行卡受理并完成资金结算服务虽然属于银行卡收单业务, 但仅需申请网络支付业务许可。2018年4月1日生效实施的《中国人民银行关于印发<条码支付业务规范(试行)>的通知》(银发[2017]296号)进一步规定, “支付机构为实体特约商户和网络特约商户提供条码支付收单服务的, 应当分别取得银行卡收单业务许可和网络支付业务许可。”因此, 如果外资新设支付机构需开展线下扫码支付业务, 则应当同时取得网络支付和银行卡收单业务许可。

此外, 如果外资支付机构拟开展跨境外汇支付业务, 且境外股东在境外为网络商户或者用户提供资金与信息的结算服务, 则境外股东作为境内外资支付机构的”二清商户”, 其本身是否必须持有所在地区的银行卡收单或电子支付业务资质存在不确定性, 建议境外投资者应当与境内人行和外汇管理机关进行充分的监管沟通, 必要时应当对其在境外持有的支付业务资质作必要的说明。

(三)近年来以磁条卡作为载体的双标卡已逐步退出市场, 尽管2017年7月人行发布了《银行卡清算机构准入服务指南》, 接受外资机构申请在华开展银行卡清算服务, 但是尚未公布相关工作的进展。近期境外媒体报道, 人行通报将正式接受美国运通在中国开展银行卡交易清算和结算业务的申请。因此, 外资支付机构如需使用境外银行卡组织品牌在境内开展银行卡收单业务, 需要持续关注外资银行卡清算机构在市场准入与业务落地方面的进展。

四、外商投资支付机构面临的挑战

《公告》放开了外商投资支付机构准入限制, 明确了准入规则和监管要求, 有利于进一步优化产业结构和提升我国支付服务市场竞争水平, 为境外支付机构进入中国市场创造机遇, 同时境内现行支付监管制度也对其境外成熟的经营模式提出了相应的挑战。

(一)”商业存在”要求的执行

《公告》对外资明确提出”商业存在”的要求, 除了设立外商投资企业以外, 还需要在境内拥有安全、规范和独立的业务和灾备系统, 同时从当前支付机构的业务飞行检查与高管监管访谈频率来看, 还应当配备一定数量的常驻高管, 因此相关支付业务的监管要求对外资新设支付机构的经营实力提出较高要求。

此外, 《公告》提出”为处理跨境业务必须向境外传输个人信息与金融信息的, 应当符合法律、行政法规和相关监管部门的规定。”根据《网络安全法》第三十七条规定, 关键信息基础设施的运营者向境外提供个人信息和数据时应进行相应的安全评估。结合《关键基础设施安全保护条例(征求意见稿)》和《个人信息和重要数据出境安全评估办法(征求意见稿)》相关规定, 境内支付机构可能被视作为关键基础设施运营机构, 因此境外投资者对于跨境传输信息与数据可能引发的安全评估义务应当有所预期和准备。

(二)境内监管措施的挑战

欧美等金融发达国家早在20世纪70年代就开始制定针对非金融机构支付业务进行立法, 至今大多已经形成适合本国支付行业发展的立法体系与监管制度, 例如Paypal在美国注册为货币转移服务商, 而在欧盟则注册为电子货币机构。2号令将境内支付机构定位于非银行金融机构, 并根据我国支付行业发展特点提出了相应的监管要求, 例如备付金集中存管、分类账户与限额支付、网络支付清算特许经营等, 上述监管规定对于境外支付机构的成熟业务模式有所冲击。以备付金管理为例, 美国支付机构将备付金存入存款保险延伸覆盖(Pass-through Insurance Coverage)的无息账户, 日本支付机构有权自行保管50%客户备付金, 韩国尚未建立备付金监管制度, 但是按照《公告》要求, 外资支付机构作为中国境内的独立法人, 其备付金应当在境内备付金存管银行进行集中存管。值得注意的是, 当前28家备付金存管银行中仅有东亚银行(中国)有限公司一家外资银行, 因此与境外支付机构长期合作的外资银行暂时无法在境内为其提供备付金存管服务, 新设外资支付机构在选择境内备付金存管银行与业务系统对接等方面需要提前谋划。

(三)外资间接并购的审查

由于新设支付机构在某些业务方面存在限制,外国投资者会更为关注并购或投资入股现存的支付机构。目前2号令以及2号令实施细则仅对支付机构的主要出资人变更(即达到特定持股比例的第一层股东变更)进行审查核准[1], 但是实践中,部分投资者未达到主要出资人的规定条件或者避免主要出资人变更审核的繁琐程序, 大量支付机构采用间接股权转让的方式(即转让主要出资人的股权)实现支付机构控制权转移, 现有的2号令和实施细则对此方面的规定有所缺失。观察近几年项目案例, 人行对于主要出资人变更、主要股东变更或者控制权转移(包括间接股权转让)均已事实上开展实质性审查, 因此境外投资者拟对境内支付机构开展间接收购实现控制权转移,需要与支付机构所在地的人行提前沟通并按监管要求提交申请材料,以便在间接收购之后由于控制权的变更未经人行审核而对支付机构的牌照存续产生不利影响。

(四)VIE架构的调整

目前中国境内资本市场尚无支付机构首次发行股份上市的先例, 因此部分境内支付机构转向境外资本市场运作。受限于此前监管限制外商投资支付机构, 《公告》颁布以前,境内实际控制人通常通过搭建VIE架构以红筹方式在境外上市。随着《公告》放开外商准入与《外国投资法(草案)》的影响, VIE架构的必要性将受到合规挑战。以香港上市为例, 联交所公布的上市决策指引中对于VIE架构适用提出“严格限缩适用”的要求, 拟上市企业应当证明已确实尽力遵守相关规定并确保与境内法律法规冲突可能性降至最低,若所处行业无外商准入或者投资限制,不得采用VIE架构。《公告》颁布实施使得中国法律对于外商投资支付机构的限制已解除, 支付企业如拟继续申请在港上市, 应该对原VIE结构予以适当调整。当然, 支付机构如果从事网络支付业务而持有增值电信业务许可证, 则根据现行的增值电信业务监管实践,中外合资企业获得该等许可的先例极少, 因此在该种情况下继续搭建VIE架构实现境外上市仍然具有一定的合理性和可行性。