[Cons.Stato, sez. V°, 24/7/2017, n. 3649]

Con una recente pronuncia il Consiglio di Stato, prendendo le mosse dall’impugnativa di un provvedimento d’aggiudicazione definitivo, esprime un principio di diritto dirompente in quanto espande il concetto di “organico aziendale” facendovi rientrare, tout court, la forza-lavoro anche appartenente a terzi soggetti. Le conclusioni del giudice d’appello appaiono tuttavia criticabili o, quantomeno, necessitano d’ulteriore approfondimento, in quanto risultano distoniche sia rispetto alle comuni regole giuslavoristiche, che in riferimento alle norme in tema di appalti pubblici che, relativamente all’utilizzo di mezzi e requisiti non appartenenti al diretto concorrente, fissano regole ben precise e circostanziate.

Nel caso di specie un Disciplinare di gara richiedeva, tra i requisiti di capacità tecnico-professionale, la presenza di alcune figure professionali nell’organico e la società aggiudicataria dichiarava di possedere tale requisito, senza tuttavia precisare se tali figure erano sue dirette dipendenti oppure della società subappaltatrice; peraltro non era neppure chiaro se detta partecipante fosse ricorsa (o meno) al cd. subappalto “necessario”, né se era stato depositato un contratto d’avvalimento o una dichiarazione “infragruppo”.

La 2° graduata impugnava l’aggiudicazione sul presupposto che la vincitrice non avesse alle sue dipendenze dette figure professionali ma il TAR Marche rigettava il ricorso, non ritenendo affatto necessario che l’aggiudicataria provasse alcun rapporto lavorativo “diretto” con le figure professionali dichiarate, in quanto risultava pienamente satisfattiva la mera dimostrazione della “disponibilità lavorativa” di tali figure. Il Consiglio di Stato, coinvolto al riguardo, conferma tale prospettazione sostenendo che nel concetto di “organico” di un’impresa ben possano rientrare le figure succitate in quanto il Codice Civile, nel disciplinare i rapporti di lavoro aziendali (artt. 2094 e 2095), non esclude affatto che, oltre ai dirigenti, quadri, impiegati e operai possano rientrarci anche altri soggetti i quali, “nelle più svariate forme previste dalla legge, collaborino con l’imprenditore”.

Così si può far rientrare “nell’organico dell’impresa ogni energia lavorativa di cui l’imprenditore abbia la effettiva disponibilità per il raggiungimento dei suoi scopi”. Se tuttavia prendiamo in considerazione le norme giuslavoristiche, la questione appare ben differente in quanto il computo dei lavoratori all’interno di un’azienda non è mai la risultante della somma algebrica di tutte le tipologie di collaboratori che vi prestano servizio; in altri termini il concetto di “organico” in ambito giuslavoristico si attaglia ai soli lavoratori “subordinati” ex art. 2094 cod.civ.

Affermare quindi, come fa la sentenza in commento, che “l’organico dell’impresa [.] non possa che essere inteso nel senso di struttura minima funzionale [che] lungi dall’essere fisso e determinato costituisce (deve costituire) uno strumento duttile ed implementabile, anche per tempi limitati” rischia d’esporre, sul piano fattuale, l’imprenditore al rischio di accertamenti da parte degli organi ispettivi, con la conseguente possibilità di sanzioni nonché di riconoscimento della natura subordinata di detti rapporti ”fluidi”.

Va sottolineato poi come il Codice appalti preveda la possibilità per gli operatori economici di “unirsi” ad altro soggetti a fini partecipativi, tramite diverse tipologie contrattuali quali i consorzi, i raggruppamenti temporanei di concorrenti, le rete d’imprese ecc., oppure disporre il “prestito” dei requisiti partecipativi attraverso il cd. contratto di avvalimento.

La sentenza in esame dunque, espandendo il concetto di “organico aziendale”, rischia d’offrire una pericolosa falla nelle modalità che disciplinano la partecipazione alle procedure d’appalto, ragion per cui merita di una piu’ approfondita riflessione, soprattutto in relazione alla sua applicabilità agli artt. 45 (Operatori economici), 47 (consorzi), 48 (r.t.i.) ed 89 (avvalimento).