随着越来越多的司法管辖区允许第三方资助国际仲裁,人们越来越多地提出是否必须披露资助细节这个问题。

迄今为止,关注的焦点在于冲突(确保资助人的身份不会对仲裁庭的独立性和公正性构成挑战)和被申请人申请仲裁费用担保的能力。在Muhammet Çap诉土库曼斯坦[1]案中,仲裁庭就是因为这些关切而要求申请人披露是否受到第三方资助人资助,如是,则须披露资助人身份和资助安排的性质,包括获得有利裁决时资助人获益如何。

新加坡于2017年1月取消了对此类资助的长期禁令。香港紧随其后,《2016年仲裁及调解法例(第三者资助)(修订)》(“法例”)现已于香港立法会刊宪。

新加坡和香港的立法改革进程都考虑到了披露的标准。在香港,法例要求,如果资助协议于仲裁开始当日或之前达成,则在受资助的仲裁开始时披露资助协议的存在和第三方资助人的名称,如果协议于仲裁开始后达成,则于15日之内披露。

在新加坡,虽然《民事法(修正)法案》废除了助讼和包揽诉讼的普通法侵权罪行,但还需要附属法例和法规规定要求的披露的标准。大部分人预期,与香港一样,新加坡将对披露采取“宽松”的监管措施。

如果仲裁地没有法律清晰规定仲裁“费用”包括什么,也没有资助安排披露相关规定,那么最近英格兰法院在Essar诉Norscot[2]案中的判决为寻求披露的当事人增加了底气。

这一裁决依据2012年《国际商会仲裁规则》于英格兰做出。案件中,申请人Norscot称被申请人Essar对经营管理协议构成毁约性违约。独任仲裁员做出了有利于申请人的裁决,包括400万美元外加赔偿费用——包括允许申请人索取第三方资助的收费。

资助的条款遵循了市场标准:资助金额64.7万英镑,如果胜诉,作为回报,资助人将得到该资助费用金额三倍或申请人获赔金额的35%(以较高者为准)的成功收费。因此,资助人可从原告处获得194万英镑,申请人则向被申请人索取这笔收费。

法院维持了仲裁员的裁决,并驳回了依据《1996年英国仲裁法》(“仲裁法”)第68(2)(b)条提出的质疑,判定仲裁员并未越权:

《国际商会仲裁规则》和仲裁法在费用方面赋予了仲裁员广泛的决定权——包括决定所有提及的“其他费用”可以包括资助收费。[3]即使仲裁员错了,其决定也并不越权。

无论如何,法院与仲裁员在这一点上达成了一致:“其他费用”可以包括第三方资助收费。

仲裁员和法院看来都受到了仲裁中被申请人行为的影响。事实表明,被申请人知道申请人无力承担,故试图迫使申请人使用昂贵的诉讼,以阻止申请人。因此申请人别无选择,只能为诉讼筹款。在评估申请人的费用时,被申请人的行为是否有决定性有待商榷;费用命令的作用在于补偿胜诉方不得已坚持履行正式程序的费用,而非惩罚败诉方的行为。比方说,如果资助人的费用不这么高,仲裁员还会考虑通过其他手段惩罚被申请人么?

然而不只是缺少资金的申请人会选择第三方资助。因为资助可使当事人免于自行承担风险和费用,这种做法吸引着许多深谋远虑的当事人。如果当事人不向正式资助人寻求资助,而是基于条款向团体或关联实体寻求资助呢?尚不清楚Essar案的判决思路能否用于这种情形,因为看起来法院并不认为这些费用理所当然或按照惯例可以得到赔偿。

这就为裁决和判决提出了一个更具根本意义的问题——第三方资助的“成本”虽然对被资助方而言是一种“成本”,但不是仲裁的程序性“成本”。它是独立于仲裁的单独合同的价格,根据合同,受资助方支付商定的或有未来价格,以避免费用风险。在像Essar案这样的情况下,资助成本以损害赔偿金的形式收取,但必须提出损害赔偿请求。

尽管引发了批评并产生了困惑,本案首先会使受资助方(通常是申请人)更有勇气依据《国际商会仲裁规则》和包含类似规定的其他规则(包括《伦敦国际仲裁院规则》)在仲裁中寻求收回这些“成本”;其次会推动申请披露资助。时至今日,在披露问题上,焦点依然集中在规定披露的程度上。本案决定直接要求完全披露。如果一个当事人面临承担资助成本的风险,就会有充分理由认为有权利至少获知存在资助和资助条款。在因费用责任风险而命令披露资助条款的情况下,资助人很难有理由拒绝披露,毕竟这样的安排对支付费用的当事人极具惩罚性。在Essar案之后,资助人可能会觉得自己的日子更好过一些,但是获利的代价可能是完全披露资助协议。

与很多其他情况类似,仲裁庭具有最终的完全决定权:无法保证一定赔偿,被申请人的行为达到什么程度才算是“应当谴责”也没有确定的界限。仲裁员的决定似乎是为了惩罚被申请人,而非补偿申请人实际发生的费用。因此,越来越多的人认为,如果有充足的事实依据,且这些依据在仲裁中提出并得到证实,资助方的成本应被认定为损害赔偿,而不是留给仲裁员(无法预测的)全权决定。因此,在任何投资中起草争议解决条款时,“一带一路”投资者应当仔细考虑是否允许第三方资助和这样做相应的披露和费用。