L’année 2017 a été marquée par plusieurs mises à jour importantes pour la pratique en matière de litiges en propriété intellectuelle. En particulier, la Loi sur les brevets et le Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité) ont fait l’objet de modifications substantielles visant à les rendre conformes aux obligations du Canada aux termes de l’Accord économique et commercial global entre le Canada et l’Union européenne. Ces modifications se sont notamment traduites par la disparition de la procédure de demande sommaire imposée pendant longtemps par le Règlement sur les médicaments brevetés (Avis de conformité) au profit d’un procès en bonne et due forme et par l’introduction des certificats de protection supplémentaire pour prolonger la protection accordée aux médicaments brevetés.

Dans cet article, nous résumons les principaux développements récents survenus en 2017 en matière de litiges en propriété intellectuelle devant la Cour fédérale du Canada.

La signature par le Canada en 2016 de l’Accord économique et commercial global (AECG) conclu avec l’Union européenne a nécessité d’apporter des modifications importantes à la Loi sur les brevets[1] et au Règlement sur les MB(AC)[2], qui sont entrées en vigueur en 2017. Ces modifications sont nombreuses et complexes, mais deux d’entre elles se distinguent par leur importance :

  1. La Loi sur les brevets a été modifiée pour permettre au ministre de la Santé de délivrer des certificats de protection supplémentaire (CPS)[3] pour tout brevet délivré en vertu de la « nouvelle Loi ») (c.-à-d. tout brevet lié à un ingrédient médicinal contenu dans un médicament dont la date de dépôt est le 1er octobre 1989 ou est postérieure à cette date). Un CPS peut prolonger la période d’exclusivité pour un médicament protégé par brevet[4] d’une durée maximale de deux ans[5].
  1. La procédure sommaire que prévoyait le Règlement sur les MB(AC) pour permettre d’empêcher le ministre de la Santé d’accorder une autorisation de mise en marché à une seconde personne (c.-à-d. le fabricant d’une version générique) a été remplacée par un droit de la première personne (c.-à-d. l’innovateur ou le breveté) d’intenter une action en bonne et due forme en vue d’obtenir une déclaration de contrefaçon d’un brevet ou d’un CPS inscrit au registre[6]. La seconde personne peut présenter une demande reconventionnelle pour obtenir une déclaration d’invalidité du brevet ou du CPS[7].

Si une première personne intente une action en contrefaçon relativement à un brevet ou à un CPS au plus tard 45 jours après avoir reçu signification d’un avis d’allégation, le ministre de la Santé ne peut alors délivrer l’avis de conformité que deux ans après la date à laquelle l’action a été intentée[8]. Cette date butoir force les parties à procéder avec diligence pour que l’affaire soit entendue rapidement.

Cette nouvelle procédure est certes plus complexe (puisqu’il s’agit d’un procès en bonne et due forme avec communication préalable de la preuve, et non plus d’une demande sommaire fondée sur une preuve par affidavit), mais elle fait disparaître la multiplication des procédures qui nuisait à l’industrie sous le régime réglementaire antérieur. Comme l’ancienne procédure était de nature sommaire, les décisions concernant la contrefaçon et la validité n’étaient pas finales. Par conséquent, les mêmes parties intentaient de nouveaux recours portant sur les mêmes brevets sous la forme de procès en contrefaçon et en invalidité en bonne et due forme sans égard à l’issue des procédures aux termes du Règlement sur les MB(AC). Sous le nouveau régime réglementaire, les décisions quant à la contrefaçon et à la validité du brevet sont finales, sous réserve d’un appel.

De plus, sous le régime réglementaire antérieur, l’innovateur se voyait souvent privé de l’exercice de son droit d’appel au motif du caractère théorique de son appel. Si une demande en interdiction était rejetée et si le ministre de la Santé délivrait un avis de conformité relativement à un produit générique, la Cour d’appel fédérale rejetait l’appel de l’innovateur en statuant qu’il était devenu théorique (l’ordonnance d’interdiction demandée ne pouvait plus être accordée). De même, la Cour refusait d’exercer son pouvoir discrétionnaire d’entendre quand même l’appel au motif que la procédure n’avait pas abouti à une décision finale sur les questions de contrefaçon et de validité et qu’elle n’empêchait pas l’innovateur d’intenter une action en contrefaçon de brevet (ce qui explique la multiplication des procédures). Aux termes du Règlement sur les MB(AC) modifié, les deux parties ont désormais les mêmes droits d’appel.

Dans l’affaire Elbit c. Selex[9], la protonotaire Tabib a rejeté l’argument selon lequel l’incitation à inciter n’est pas une cause d’action reconnue en droit canadien des brevets. La demanderesse alléguait que Selex avait incité (ou allait bientôt inciter) son client, General Dynamics — le fournisseur principal chargé de la mise à niveau de la flotte canadienne d’avions CP140 Aurora — à inciter le gouvernement du Canada à contrefaire le brevet d’Elbit en utilisant le matériel contrefait installé à bord de l’aéronef par General Dynamics.

Selon le raisonnement de la Cour, puisque celui qui incite à contrefaire un brevet est lui-même un contrefacteur, cette personne peut alors être considérée comme un contrefacteur direct aux fins d’appliquer le critère énoncé par la Cour d’appel fédérale dans l’arrêt Weatherford c. Corlac[10]. Dans le cadre d’une requête en radiation, cette conclusion était suffisante pour ne pas radier l’acte de procédure visé. En appel, le juge Martineau a confirmé la décision[11]. La Cour a également refusé de radier des allégations de dommages relativement à des ventes du système contesté à l’extérieur du Canada au motif que la contrefaçon alléguée permettrait au défendeur d’optimiser sa capacité de vente à l’extérieur du Canada bien davantage que s’il n’y avait pas eu contrefaçon au Canada.

Le critère en trois étapes applicable aux injonctions interlocutoires formulé par la Cour suprême dans l’arrêt RJR – MacDonald[12] continue d’être une exigence très contraignante dans les affaires de brevets, dont l’issue revient dans la majorité des décisions à déterminer si le requérant a établi par une preuve claire et concrète qu’en l’absence d’injonction, il subira un préjudice irréparable.

Dans l’affaire Tearlab c. I-Med Pharma[13], la Cour d’appel fédérale a confirmé la décision de la Cour fédérale qui avait refusé d’accorder une injonction interlocutoire dans une affaire de contrefaçon de brevet. La raison principale de ce refus était que le breveté n’avait pas établi qu’il subirait un préjudice irréparable si l’injonction n’était pas accordée. En appel, pour démontrer l’existence d’un préjudice irréparable, le breveté a fait principalement valoir sa vulnérabilité alléguée aux dommages-intérêts non quantifiables. La Cour a écarté cet argument au motif que le juge saisi de la requête n’avait pas commis d’erreur manifeste et dominante en concluant que les dommages-intérêts pouvaient être raisonnablement quantifiés à l’issue du procès.

En pratique, après la décision de la Cour d’appel fédérale dans l’affaire Tearlab, il demeure presque impossible d’obtenir une injonction interlocutoire pour une contrefaçon de brevet au Canada car les préjudices découlant de la violation sont considérés comme étant de nature économique. Par conséquent, ces préjudices peuvent faire l’objet d’une réparation par voie de dommages-intérêts et ne sont pas « irréparables ».

Il est intéressant de souligner le contraste entre l’affaire Tearlab et la décision Sleep Country c. Sears[14], qui est commentée dans l’article Jurisprudence canadienne 2017 en matière de marques de commerce : nos premiers choix de Bereskin & Parr. Dans Sleep Country, le juge Kane a accordé une injonction interlocutoire interdisant à Sears d’utiliser le slogan « THERE IS NO REASON TO BUY A MATTRESS ANYWHERE ELSE » (que Sears avait commencé à utiliser dans ses publicités en 2016) en statuant que le nouveau slogan de Sears créait de la confusion avec le slogan emblématique employé depuis longtemps par Sleep Country, « WHY BUY A MATTRESS ANYWHERE ELSE ».

En ce qui concerne l’existence d’un préjudice irréparable, la Cour s’est ralliée à l’argument de Sleep Country selon lequel les dommages-intérêts ne pouvaient être calculés de façon raisonnablement précise et a conclu que l’obligation imposée à la partie requérante d’établir l’existence d’un préjudice irréparable n’était pas aussi exigeante que celle de prouver l’impossibilité de quantifier les dommages :

[Traduction] Surmonter tous les obstacles pour n’aboutir qu’à une fourchette pour l’estimation des dommages-intérêts globaux et à des hypothèses pour la quantification du préjudice imputable à la conduite attentatoire alléguée (l’ « analyse ») et affirmer qu’une telle démarche n’est « pas impossible » et que, par conséquent, le préjudice n’est pas irréparable, reviendrait à rendre presque impossible d’obtenir une injonction pour protéger une marque de commerce jusqu’à ce qu’il soit disposé de l’action. À un certain moment, la somme des obstacles équivaut à une impossibilité, comme le démontre la preuve en l’espèce[15].

Dans l’affaire Apotex c. Astrazeneca (Omeprazole)[16], la Cour d’appel fédérale a précisé que pour déterminer si le fait générateur d’une instance est survenu « dans une province » aux termes du paragraphe 39(1) de la Loi sur les cours fédérales, il convient d’évaluer si chaque transaction individuelle est survenue dans une province seulement, ou dans plus d’une province.

L’affaire Omeprazole portait sur un brevet délivré en vertu de l’« ancienne loi », dont la demande avait été déposée en 1987. Comme la version de la Loi sur les brevets régissant ce brevet ne contenait pas de disposition sur les délais de prescription[17], la question en litige était de savoir si le délai de prescription applicable était assujetti aux règles provinciales en la matière ou au paragraphe 39(2) de la Loi sur les cours fédérales. L’article 39 de la Loi sur les cours fédérales prévoit ce qui suit :

Prescription – Fait survenu dans une province

39 (1) Sauf disposition contraire d’une autre loi, les règles de droit en matière de prescription qui, dans une province, régissent les rapports entre particuliers s’appliquent à toute instance devant la Cour d’appel fédérale ou la Cour fédérale dont le fait générateur est survenu dans cette province.

Prescription – Fait non survenu dans la province

(2) Le délai de prescription est de six ans à compter du fait générateur lorsque celui-ci n’est pas survenu dans une province[18].

Pour savoir si le délai de prescription provincial s’applique, il faut déterminer si le fait générateur de l’instance est survenu dans une province, ou « n’est pas survenu dans une province ».

La Cour d’appel a statué que le juge de première instance avait erré en concluant que le délai de prescription de six ans prévu au paragraphe 39(2) s’appliquait à tous les actes de contrefaçon en litige, en interprétant le libellé « lorsque [le fait générateur] n’est pas survenu dans une autre province » du paragraphe 39(2) comme signifiant « tous les faits générateurs, dont l’un ou l’autre n’est pas survenu dans une seule province ». Pour déterminer le délai de prescription applicable, il faut prendre en considération chaque fait générateur individuel (c.-à-d. chaque acte de contrefaçon). Par exemple, si certaines ventes de produit contrefait sont effectuées uniquement en Ontario et d’autres uniquement en Alberta, le délai de prescription en vigueur en Ontario s’applique aux ventes faites en Ontario et le délai de prescription en vigueur en Alberta s’applique aux ventes faites en Alberta. Si d’autres ventes ne sont pas faites dans une seule province, c’est alors le délai de prescription de six ans prévu par la Loi sur les cours fédérales qui s’applique.

La question se complique si l’on tient compte de l’incitation. La Cour d’appel fédérale a expliqué en ces termes pourquoi l’incitation était un fait générateur distinct :

[Traduction] […] Dans la mesure où les éléments de l’incitation à la contrefaçon exigent un acte de contrefaçon commis par un tiers, on ne peut dire que le fait générateur est survenu dans une province que si, à la fois, l’incitation et l’acte de contrefaçon commis par un tiers sont survenus dans la même province. Dans un tel cas, c’est le délai de prescription provincial qui s’appliquerait. Si l’acte de contrefaçon est une revente, tant l’incitation que la revente doivent survenir dans la même province. Dans tout autre cas, le délai de prescription de six ans prévu au paragraphe 39(2) s’applique[19].

La situation devient encore plus complexe dans le cas des revendications d’utilisation. S’il y a contrefaçon d’une revendication d’utilisation, l’utilisation finale du produit doit survenir dans la province pour que le délai de prescription provincial s’applique.

Considérés dans leur ensemble, comme dans l’affaire dont la Cour était saisie dans Omeprazole, où un contrefacteur avait commis une contrefaçon directe et incité à la contrefaçon à la fois d’une revendication de produit et d’une revendication d’utilisation, les éléments de ces trois faits générateurs doivent tous survenir dans la même province pour que le délai de prescription provincial puisse s’appliquer. Dans les autres cas, le délai de prescription de six ans prévu par la Loi sur les cours fédérales s’applique.

Cette analyse deviendra très vite extraordinairement complexe dans tous les cas de figure, sauf les plus simples. À ce sujet, la Cour d’appel fait la remarque suivante :

[Traduction] Une analyse factuelle minutieuse sera nécessaire, ce qui est sans doute une des raisons pour lesquelles le Parlement a choisi de modifier la [Loi sur les brevets] pour imposer un délai de prescription uniforme. Malheureusement, la Cour fédérale devra s’atteler à cette tâche fastidieuse[20].

Rares sont les brevets délivrés en vertu de l’« ancienne loi » qui sont encore en vigueur. Par conséquent, cette question de délai de prescription ne devrait pas se poser souvent dans le contexte de la contrefaçon d’un brevet. Par contre, elle viendra presque certainement compliquer les actions en contrefaçon de marques de commerce, car la Loi sur les marques de commerce[21] ne prévoit aucun délai de prescription. Il faudra se référer à l’article 39 de la Loi sur les cours fédérales et aux lois provinciales pour déterminer le délai de prescription applicable à chaque vente de marchandises contrefaites.

Dans la guerre des « PERKS » actuellement en cours, Venngo a porté en appel séparément la décision rejetant son allégation de contrefaçon de marque de commerce et l’ordonnance sur l’adjudication des dépens qui s’en est suivie (l’appel est commenté dans l’article Jurisprudence canadienne 2017 en matière de marques de commerce : nos premiers choix de Bereskin & Parr). Alors que les deux appels avaient été réunis, Venngo a cependant déposé et signifié deux mémoires des faits et du droit. Perkopolis a présenté une requête en radiation de ces mémoires en faisant valoir que le dépôt de deux mémoires permettait à Venngo de contourner la règle stricte d’un nombre maximal de 30 pages applicable à tout mémoire déposé devant la Cour d’appel fédérale. La Cour d’appel a donné raison à Perkepolis et, dans l’arrêt Venngo c. Perkopolis[22], a radié les mémoires en soulignant ce qui suit : « La réunion d’instances a pour effet que ces dernières sont traitées comme si elles ne formaient qu’une seule instance, aux fins de l’application des Règles[23] ».

Après la clôture de la preuve, mais avant la présentation des conclusions finales, dans l’arrêt de principe sur les bénéfices découlant de l’oméprazole, Apotex a plaidé une requête en modification en vue d’ajouter un moyen de défense fondé sur l’existence d’un nouveau produit de substitution non contrefait. À l’appui de sa requête, Apotex faisait valoir qu’au lieu de contrefaire le brevet en fabriquant l’Apo-oméprazole au Canada, Apotex aurait pu fabriquer le médicament à l’extérieur du territoire canadien et, par conséquent, hors de la portée de sa protection par un brevet canadien.

Le juge Barnes a rejeté la requête en modification[24] en soulignant qu’elle avait été présentée beaucoup trop tardivement. L’acceptation d’une telle modification aurait causé à AstraZeneca des préjudices qui ne pouvaient être réparés par l’octroi de dépens et pouvait avoir des conséquences importantes sur le déroulement du procès.

AstraZeneca a fait valoir que la modification lui causerait des préjudices parce qu’elle avait fait le choix de demander la restitution des bénéfices en se fondant sur les actes de procédure d’Apotex. Le choix d’AstraZeneca aurait probablement été différent si Apotex avait invoqué le moyen de défense proposé avant le moment où elle avait fait ce choix. Apotex a fait valoir que comme AstraZeneca n’avait pas présenté de preuve relative à la requête, la Cour devait conclure que la modification ne lui causerait pas de préjudice. La Cour a écarté cet argument en accordant une importance particulière au fait qu’à l’évidence, AstraZeneca s’était fondée sur les actes de procédure d’Apotex pour faire le choix de demander à cette dernière la restitution des bénéfices plutôt que le versement de dommages-intérêts pour obtenir réparation :

Exiger ce type de preuve mettrait presque inévitablement en péril la revendication du secret professionnel par AstraZeneca. Il est inconcevable que le choix d’AstraZeneca de demander la restitution des bénéfices n’ait pas été considérablement éclairé par les conseils de ses avocats concernant le bien-fondé du moyen de défense fondé sur l’existence d’un produit de substitution non contrefait invoqué par Apotex et sur le montant des dommages-intérêts qui pourraient être réclamés par rapport aux bénéfices découlant des ventes d’Apotex aux États-Unis qui pourraient être réclamés. Dans le contexte de la présente requête, AstraZeneca ne devrait pas être contrainte de se retrouver dans une situation difficile, soit celle d’avoir à justifier sa position en exposant ses communications privilégiées à un risque important[25].

La Cour s’est également déclarée préoccupée par le gaspillage des ressources judiciaires qu’entraînerait l’autorisation d’une modification aussi tardive. De l’avis de la Cour, compte tenu de la portée de la modification demandée, la présentation de la nouvelle preuve aurait nécessité de nombreuses journées de procès additionnelles et une grande partie de la preuve déjà produite aurait pu devenir non pertinente.

Dans son Avis aux parties et à la communauté juridique daté du 25 août 2017, la Cour fédérale énonce les conditions auxquelles une partie peut demander un redressement interlocutoire sans présenter de requête formelle. Lorsqu’une partie souhaite présenter une requête pour proroger ou abréger tout délai, amender une plaidoirie ou l’intitulé de la cause, obtenir la disjonction ou la réunion de causes d’action ou un cautionnement pour dépens, ou encore tout autre redressement relatif à la procédure, elle peut demander l’autorisation, par voie de lettre, d’être libérée de l’obligation de déposer une requête formelle. Pour obtenir un tel redressement, la lettre de demande doit :

  1. Confirmer que toutes les parties sont d’accord avec la requête ou ne la contestent pas;
  2. Préciser tous les faits pertinents à la requête;
  3. Fournir toutes les soumissions pertinentes des parties à la requête;
  4. Inclure un exposé détaillé du redressement précis recherché par les parties;
  5. Joindre un projet d’ordonnance.

Malgré cette directive de pratique, la Cour se réserve la faculté d’exiger, pour toute raison, une requête formelle.

Dans l’affaire Live Face on Web c. Soldan[26], la protonotaire Tabib a refusé de rendre l’ordonnance conservatoire demandée par les parties d’un commun accord. Dans sa décision, la protonotaire mentionne que la Cour n’accorde de telles ordonnances que dans des circonstances exceptionnelles. Il s’agit là d’un changement important par rapport à la procédure antérieure, où la Cour rendait régulièrement de telles ordonnances avec le consentement des parties, sans divulgation de la preuve, dans les litiges de propriété intellectuelle.

La protonotaire avance plusieurs raisons pour expliquer ce changement : le fardeau excessif imposé aux ressources judiciaires par de telles ordonnances; le risque de production abusive de documents sous scellés en l’absence d’ordonnance de confidentialité; le retard dans l’avancement de la procédure pendant le traitement des demandes d’ordonnance de confidentialité à l’égard des documents qui ont été produits par inadvertance sous scellés en l’absence d’une ordonnance de confidentialité (ce qui était le cas dans l’affaire Teva c. Janssen[27]); la possibilité pour les parties de s’entendre sur les modalités d’une ordonnance conservatoire sans l’intervention de la Cour; et l’engagement implicite.

L’engagement implicite, à titre d’engagement pris envers la Cour, est susceptible d’exécution en vertu du pouvoir de sanction pour outrage au tribunal. En règle générale, les engagements pris entre les parties ne sont pas susceptibles d’exécution en vertu d’un tel pouvoir, à moins que ces engagements aient été communiqués à la Cour et soient enchâssés dans une ordonnance. Toutefois, la protonotaire Tabib souligne qu’il est loisible aux parties d’élargir la portée de la règle de l’engagement implicite en prévoyant des engagements additionnels (par exemple, en s’engageant à ne pas divulguer de renseignements confidentiels à certaines personnes) et que ces engagements additionnels sont susceptibles d’être exécutés en vertu du pouvoir de sanction pour outrage au tribunal. À son avis, cela découle de la compétence inhérente de la Cour de contrôler son processus :

Les engagements qui portent exclusivement sur les aspects procéduraux d’une instance et qui visent à contribuer à régir le processus de la Cour (comme ceux qui limitent le nombre de personnes pouvant faire l’objet d’une communication de renseignements désignés ou qui exigent de présenter un avis préalable de l’intention de produire) sont du même genre que la règle de l’engagement implicite. La Cour n’a donc pas à les reconnaître expressément pour les faire observer dans le cadre de sa compétence inhérente de contrôler son processus, y compris en recourant aux procédures d’outrage, dans les cas appropriés[28].

Telle est la question sur laquelle le juge Locke était invité à se pencher, dans l’affaire Teva c. Janssen[29], pour trancher une requête visant à modifier un acte de procédure alléguant des dommages-intérêts en vertu de l’article 8. Janssen désirait modifier son acte de procédure pour alléguer que Teva n’était pas une « seconde personne » aux fins de l’article 8 du Règlement sur les MB(AC) et n’était donc pas admissible à l’indemnisation prévue par cette disposition.

Le juge Locke a refusé l’amendement au motif que l’allégation n’avait aucune possibilité raisonnable de succès. Janssen, qui avait tiré avantage du Règlement sur les MB(AC) en tenant Teva à l’écart du marché pendant la période de sursis automatique de deux ans prévue à l’article 6, était empêchée par préclusion d’alléguer ensuite que Teva n’était pas une seconde personne :

À mon avis, la comparaison à un engagement donné afin d’obtenir une injonction interlocutoire est utile et déterminante. Que Janssen Inc. ait été on non en position d’alléguer que Teva n’était pas une « seconde personne » au moment où les procédures d’interdiction ont été intentées contre Teva n’a pas d’incidence sur le fait que Janssen Inc. a choisi de s’appuyer sur le Règlement pour bénéficier du fait de garder un concurrent potentiel à l’écart du marché, tout en acceptant la possibilité d’être tenue responsable advenant un échec. Je ne vois pas de distinction suffisante entre les faits de la présente affaire et ceux de la jurisprudence pour donner ouverture à une possibilité raisonnable que l’allégation de seconde personne soit fructueuse[30].

La Cour a également écarté l’argument de Janssen sur le fond en statuant que Teva était bel et bien une seconde personne aux fins de l’article 8[31].

Dans l’affaire Seedling c. Pfizer[32], la protonotaire Tabib a rejeté la requête inédite présentée par Seedling pour faire approuver par la Cour un accord de financement du litige. La protonotaire a considéré que l’accord en soi n’était pas accessoire au litige entre Seedling et Pfizer sur la contrefaçon du brevet et que l’approbation recherchée n’était pas nécessaire pour que la Cour puisse trancher ce litige. Par conséquent, la Cour fédérale n’était pas compétente pour rendre une décision à cet égard.

La demande visant à faire approuver l’accord par la Cour avait pour fin d’empêcher Seedling de se soustraire ultérieurement à son obligation d’exécuter les droits du créancier du litige aux termes de l’accord en alléguant que l’accord relevait de la champartie ou du soutien abusif. De l’avis de la protonotaire Tabib, cette question était distincte et séparée des questions de contrefaçon de brevet dont était saisie la Cour fédérale. Par conséquent, pour obtenir satisfaction, les parties à l’accord devaient se tourner vers un tribunal provincial ayant compétence pour accorder une telle « approbation »[33].

Selon le raisonnement de la Cour, les objectifs d’ordre public sous-tendant la prévention de la champartie et du soutien abusif sont atteints si l’on refuse au souteneur abusif le bénéfice de l’accord champarteux. Lorsque, comme c’est le cas en l’espèce, le titulaire d’origine des droits est la partie qui intente la procédure, la Cour n’a aucun intérêt dans les modalités de financement du litige. Toutefois, dans les cas où un simple droit d’action est cédé et est invoqué devant les tribunaux par le cessionnaire, la cession sera prise en considération par le tribunal pour empêcher le cessionnaire de tirer profit d’un accord champarteux.

La Cour n’a pas été convaincue qu’elle devait se déclarer compétente au motif que l’accord de financement était conditionnel à son approbation par celle-ci. Si la Cour refusait de donner son approbation, Seedling pouvait se voir privé d’accès à la justice. La Cour a souligné ce qui suit : « Il est probable que ce soit le cas, mais uniquement, car Seedlings et Bentham ont choisi de rendre leur accord conditionnel à l’approbation de cette Cour. La compétence de la Cour fédérale ne peut être établie par une entente entre parties[34] ».

L’approbation de l’accord n’était pas non plus nécessaire pour permettre à Seedling de partager avec le créancier du litige l’information obtenue lors des interrogatoires préalables. Une telle communication ne contrevient pas à la règle de l’engagement implicite[35] :

L’engagement implicite à la confidentialité interdit à une partie, ayant obtenu des documents ou des renseignements dans le cadre d’un interrogatoire préalable, d’utiliser ces renseignements à des fins autres que le litige dans lequel les documents ont été produits. Cette règle ne vise pas à empêcher la communication à des tiers. La communication aux tiers, y compris les experts, les témoins potentiels, les consultants et ceux dont les conseils sont pertinents au litige ou aux litiges découlant de la première action, est permise à condition que ce ne soit à des fins « étrangères », « indirectes » ou pour des motifs « ultérieurs »[36].

Dans l’affaire ASICS[37], le juge en chef Crampton a ordonné la levée du voile social pour que le jugement par défaut rendu contre 9153-2267 Québec Inc. (« 9153 ») puisse être exécuté contre 9279-1292 Québec Inc. (« 9279 »).

Dans un jugement par défaut pour usurpation de marque de commerce rendu en décembre 2013, 9153 avait été enjointe de cesser de violer les droits d’ASICS et s’était vu ordonner de remettre à ASICS tous les produits usurpant ses marques de commerce et de payer des dommages-intérêts et des dépens. Près de trois ans plus tard, en août 2016, comme le jugement n’avait pas été appliqué, la Cour a délivré un bref de saisie-exécution qui a été exécuté dans deux commerces de Montréal où 9153 exerçait ses activités.

Toutefois, au moment de l’exécution du bref, 9153 avait cessé d’exercer ses activités dans ces deux commerces, qui étaient à présent utilisés par 9279. ASICS a réagi en déposant une requête en vue d’obtenir une ordonnance de justification enjoignant à 9153, à 9279 et à leurs administrateurs communs d’expliquer pourquoi ils ne devraient pas être reconnus coupables d’outrage au tribunal. 9279 a déposé une requête distincte visant à faire annuler l’exécution du bref. La Cour a statué que 9153 et les deux particuliers visés avaient démontré pourquoi ils ne devaient pas être reconnus coupables d’outrage au tribunal[38].

Par la suite, dans la décision ASICS, le juge en chef a rejeté la requête en annulation du bref déposée par 9279 et a ordonné à cette dernière de payer près de 40 000 $ au titre des dépens et 20 000 $ au titre des dommages-intérêts punitifs.

9279 a fait valoir qu’elle était la propriétaire légitime des éléments d’actif saisis et qu’elle était devenue l’occupant légitime des lieux où avait été exécuté le bref avant le prononcé du jugement par défaut. La Cour a convenu que 9279 était la propriétaire des éléments d’actif saisis, mais n’en a pas moins ordonné la levée du voile social parce que 9279 était l’alter ego de ses dirigeants, que l’entreprise avait été transférée de mauvaise foi de 9153 à 9279 dans le but malhonnête et illégitime de contourner le jugement par défaut (et peut-être d’autres jugements), et que ce transfert d’entreprise avait été masqué de façon à ce qu’ASICS et d’autres n’en soient pas informés. De l’avis du juge en chef, 9279 avait servi de véhicule pour la commission de fautes et « le défaut de lever le voile social dans ces circonstances aurait un effet “trop nettement en conflit avec la justice”[39] ».

La Cour a imposé à 9279 le paiement de dépens procureur-client parce que cette dernière avait eu une conduite outrageante et répréhensible en introduisant une requête en annulation du bref alors même que ses dirigeants avaient transféré à 9279 l’entreprise de 9153 en vue de la soustraire à l’exécution du jugement par défaut[40].

La Cour a également adjugé des dommages-intérêts punitifs en raison de « la nature répétitive et désinvolte des tentatives de 9153 de contourner les ordonnances[41] ».

Enfin, la Cour a saisi cette occasion pour rappeler aux avocats qu’il est inapproprié de menacer une partie de l’introduction d’une requête pour outrage au tribunal, en particulier dans le contexte de pourparlers de règlement[42].

Dans l’affaire Lam c. Chanel[43], l’appelante s’adressait pour la seconde fois à la Cour d’appel fédérale en lien avec la vente de marchandises contrefaites qu’elle avait effectuée et pour laquelle elle s’était vu imposer le paiement de dommages-intérêts punitifs de 250 000 $. La Cour a conclu que l’appel n’avait aucun fondement et que l’appelante n’avait invoqué aucun motif sérieux pour contester la décision du juge de première instance. L’appelante s’est vu ordonner de payer des dépens procureur-client pour un appel qui, selon Chanel, était perturbateur et ne visait qu’à ralentir la procédure d’exécution.