前言

日本现行独占禁止法(以下简称为“反垄断法”)规定,符合一定条件的外国公司收购日本企业时需要进行经营者集中申报。本文将结合实务介绍日本现行经营者集中的法律制度。

日本的反垄断法禁止在相关市场具有实质性限制竞争效果的经营者集中,并将经营者集中分为股权转让、高管兼任 、合并、分立、共同转移股份及事业受让等类型,对这些经营者集中分别加以规制。

日本的公正交易委员会,依据反垄断法的规定进行经营者集中的审查,对于在相关市场具有实质性限制竞争效果的经营者集中可以作出禁止实施集中的决定。在经营者集中计划中,股权转让、合并、共同新设分立 /吸收分立、共同股份移转以及事业受让等可能会对竞争效果产生较大影响的行为,在一定条件下,会被要求在实施经营者集中前向公正交易委员会进行申报。经营者集中计划中高管兼任及其他未明确规定的集中行为,则不属于需要申报的集中行为,但日本公正交易委员会仍有权决定对其进行审查。

对需要申报的集中行为,原则上,第一次审查的期限为申报受理之日起30日内。若公正交易委员会在此期间没有作出“不予禁止的决定”,则会要求企业提供进一步审查需要的资料,开始第二次审查。第二次审查的期限为申报受理之日起120日内或者收到全部资料之日起90日内中较晚的一天。如果公正交易委员会判定没有问题则将作出“不予禁止的决定”,反之会作出“予以禁止的决定”,但在做出“予以禁止的决定”之前会再听取当事人的意见。

2018年,公正交易委员会受理经营者集中计划申报的案件数为共计321件,其中第一次审查结果为不存在反垄断法上的问题,作出不予禁止决定的案件有315件,因需要进一步详细审查而移交第二次审查的案件有2件,在第一次审查中当事人撤回申报的案件有4件。可见,大多数受理的经营者集中计划申报案件只需通过第一次审查就可以获得无条件批准。自1980年代以来,尚无公正交易委员会作出禁止决定的案例。

2.关于日本经营者集中法律制度的特点

(1) 经营者集中的定义

根据日本的反垄断法,对于经营者集中的审查(以下简称“经营者集中审查”),主要在于判断其是否在相关市场具有实质性限制竞争效果,对于具有实质性限制竞争效果的经营者集中加以禁止。如前述,在经营者集中计划中,对于股权转让、合并、共同新设分立/吸收分立、共同股份移转以及事业受让等可能较大影响竞争效果的行为,在满足一定条件下,会被要求在实施经营者集中前向公正交易委员会进行申报。日本反垄断法上,经营者集中是否需要申报不以取得控制权或决定性影响力为标准,以股权取得为例,其申报标准中既包含取得超过50%多数股权的情形,也包括取得超过20%少数股权的情形。

(2) 申报标准

日本的经营者集中申报标准仅采用了国内营业额这单一要件。申报标准基本上以经营者集中企业所属集团的国内营业额总额加以判断。认定经营者集中企业所属集团的范围,不仅包括形式上控制的企业,业包括根据实质性控制标准控制的企业,例如单独持有其他公司40%以上的表决���且与紧密关系者共同持有超过50%的表决权时,被持有公司与持有公司将被认定为同属一个经营者集中集团。实务中,常有人误解,若持有其他企业不超过半数的表决权就不会被认定为同属一个经营者集中集团,因此导致国内营业额总额计算错误的情况屡有发生,对此应予以注意。

但是,对于股份取得这一集中行为,申报标准不是按照股份发行公司所属的经营者集中集团的国内营业额,而是按照股份发行公司及其子公司的国内营业额。因此,在新设合营公司的情形下,由于作为新股发行公司的合营公司并没有国内营业额,也不存在子公司,所以若非属于特殊情形(例如,A公司拟通过受让B公司刚设立不久的C公司的股份的方式与B公司共同设立合营公司C, 而C公司是由B公司新设分立而成且受让了B公司的一部分事业的情况),不需要进行申报。

需要注意的是,即使因不满足申报标准而不负有申报义务的经营者集中,当公正交易委员会认为其涉嫌违反反垄断法时也会成为经营者集中审查的对象。实际上也发生过公正交易委员会针对不负有申报义务的经营者集中展开经营者集中审查的先例。例如,针对BHP Billiton Limited及BHP Billiton PLC所披露的股权收购计划,公正交易委员会认为其存在实质性限制日本某一相关市场的竞争的可能,进而依职权展开了审查。

不同类型经营者集中行为所对应的申报标准的概要如下(出处:公正交易委员会《关于企业结合的审查》)

在日本,对于有申报义务的经营者集中,经营者自向公正交易委员会提出申报并被受理之日起有为期30日的等待义务。在明显不具有在相关市场实质性限制竞争效果的情况下,申报人可以申请缩短等待期间,但该期间不得被延期。由于企业只负有截至等待期间届满为止的等待义务,所以当进入第二次审查时,经营者集中的实施便不再被禁止。但是,直到等待期间届满公正交易委员会也未批准该交易,且公正交易委员认为有紧急需要时,可以向东京地方法院申请其作出紧急停止命令,禁止交易的实施。与此相反,企业即使获批,若等待期间未届满则仍不能实施集中,所以经营者通常会在申报的同时申请缩短等待期间,经营者也可以在获批后申请缩短等待期间。(3) 申报义务及等待义务

(4) 处罚

在日本,根据反垄断法的规定,违反申报义务或等待义务中任意一项可被处200万日元以下的罚金。该罚金仅针对实施违法行为的个人,是对存在犯罪故意的个人处以的刑事处罚。但是,依据双罚制的规定,处罚范围可从实施违法行为的员工延伸到被推定负有过失责任的公司,并对其处以200万日元以下的罚金。与卡特尔等因重大反垄断法违法行为不同,经营者违反申报义务或等待义务的处罚不以向公正交易委员会举报为条件,不过目前尚无经营者集中被处以刑事处罚的例子。由于反垄断法的刑罚规定中没有对境外违法人员的处罚规定,所以对于违反申报义务或等待义务的情况,理论上很难对海外企业作出处罚。

反垄断法第17条虽然规定禁止规避法律,但并不适用于规避申报义务及等待义务的情形。因此,如果为了规避申报义务及等待义务而改变交易结构实质性达到集中的目的,将无法对其处以刑罚。过去公正交易委员会也曾认定过某些行为有违申报义务,但仅对经营者作出了警告。

对于违反申报义务、等待义务的除股权转让以外的经营者集中行为,公正交易委员会还可以提起确认无效之诉。但目前为止,公正交易委员会未曾对违反申报义务、等待义务的集中行为提起过无效之诉。

对于违反申报义务、等待义务的经营者集中行为或者虽然未违反申报义务、等待义务但对相关市场具有实质性限制竞争效果的经营者集中,公正交易委员会有权下达恢复原状等排除措施命令。

(5) 小结

如上所述,日本对经营者集中采用的是保留对经营者集中的审查权的前提下对部分经营者集中行为要求申报的制度,由于申报标准及需要申报的交易类型较为限定,所以许多在其它法域需要申报的经营者集中在日本可能不需要进行申报,但由于日本公证交易委员会对集中行为有实质审查权,因此即便不需要申报而完成的集中,仍有被日本公正交易委员会审查,并被要求恢复原状的风险。

另外,在日本,需要申报的集中,只要是反垄断法上没有问题,一般可以通过第一次审查就取得批准,并且可以缩短审查期限及等待期限,因此较少发生严重影响交易进程的情况。另一方面,即使违反了申报义务或等待义务,对于外国企业来说,公正交易委员会仅可以提出注意或警告,法律上无法对其施加制裁。

3. 立法修改动向

2019年10月4月,公正交易委员会公布了《关于经营者集中审查的反垄断法运用指针》及《有关经营者集中审查手续的应对方针》的修正案并进行了意见征求,今后经营者集中的审查范围可能将进一步扩大,需要给予注意。

与经营者集中的申报制度有关,应当关注的有以下几点。

(1)对于仅被收购企业的国内营业额不满足申报标准的经营者集中计划(以下简称“未达申报标准集中计划”),收购对价的总额巨大且预计对国内消费者产生影响时,明确要求当事公司提交资料以接受经营者集中审查。

(2)对收购对价总额预计超过400亿日元、且满足以下①至③项中的任何一项的未达申报标准集中计划,预计会对国内的消费者产生影响时,建议当事公司向公正交易委员进行咨询。

① 被收购公司的业务网点或研究开发地点在日本国内的情形

② 被收购公司开设日文的网页或使用日文的宣传手册等,以日本国内的消费者为对象开展营业活动的情形

③ 被收购公司的国内营业额总额超过1亿日元的情形

(3)为了确认当事公司的认知,可以要求当事公司提交其内部文件(例如,当事公司董事会等的各类会议记录、当事公司在讨论经营者集中以及作出决定时关于经营者集中效果等的讨论/分析的资料、参与经营者集中讨论的当事公司职员等的电子邮件等)。