La orden ministerial JUS/31972018, de 21 de marzo, recoge novedades sobre los formularios de presentación a depósito de las cuentas anuales en el Registro Mercantil, entre las que destaca la obligación de identificar al titular real de las sociedades depositantes. La reforma ha sido ya el origen de un nuevo conflicto entre notarios y registradores, que ha dado lugar a una demanda de impugnación de la citada Orden Ministerial.

El pasado 27 de marzo se publicó la orden ministerial JUS/31972018, de 21 de marzo, por la que se aprueban los nuevos modelos para la presentación en el Registro Mercantil de las cuentas anuales de los sujetos obligados a su presentación y, con ella, se introducen novedades no solo relativas a la mera cumplimentación del modelo por las sociedades depositantes, sino también a la información que debe ser proporcionada. Así, la principal y más significativa novedad radica en la exigencia de identificación del titular real de las sociedades cuando dicha titularidad real corresponda a una o varias personas físicas. De esta forma, se pretende trasponer a Derecho español los términos de la Directiva (UE) 2015/849, en la que se exige que la titularidad real de las sociedades de los Estados miembros de la Unión Europea quede consignada en un registro público. Sin embargo, la normativa europea no concreta qué tipo de “Registro Público” debe tratarse, y cita, únicamente a modo de ejemplo, la posibilidad de que este sea el Registro Mercantil de cada país. Esta es la opción en el caso español, donde se ha decidido que el registro encargado al efecto sea el Registro Mercantil en el que se encuentre inscrita cada sociedad y, en concreto, que se incluya en las cuentas que deben ser depositadas a disposición del público.

Esta nueva obligación resulta de aplicación para todas las sociedades que presenten cuentas individuales de ejercicios cerrados con posterioridad al 1 de enero de 2017, sin importar cuál sea su tamaño, tanto en el caso de que se formulen y depositen cuentas con arreglo al “modelo normal”, como al “modelo abreviado” o al “modelo PYME”. Además, la nueva regulación afecta tanto a los supuestos de depósito de cuentas en soporte papel como a los casos en que se utilice el soporte electrónico. Únicamente quedan exentas aquellas sociedades que presenten cuentas consolidadas, y las que no están obligadas a identificar a su titular real de conformidad con la Ley 10/2010 de 28 de abril, de prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo.

El procedimiento previsto para comunicar la titularidad real es sencillo, ya que para informar al Registro de la identidad del titular real de la sociedad se aprovecha la presentación a depósito de las cuentas anuales, obligación que tienen todas las sociedades para incluir en ellas el citado dato. Sin embargo, y sobre la base de que la motivación de la Directiva europea y, por ende, de la orden ministerial, es la transparencia, el control y la prevención del blanqueo de capitales y de la financiación del terrorismo (citando el título de la más que conocida Ley 10/2010), se puede considerar que existen algunas cuestiones controvertidas. Ello ha tenido su reflejo en un enfrentamiento entre el Consejo General del Notariado y el Registro Mercantil y los funcionarios encargados de su llevanza, lo que ha dado lugar al recurso interpuesto por el Consejo General del Notariado ante la Audiencia Nacional solicitando, como medida cautelar, la suspensión de la eficacia de la orden ministerial. Esta medida cautelar ha sido rechazada en el fallo de la Sección Tercera de sección tercera de la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional, envuelto en una fuerte polémica al advertirse por los Notarios que podría haberse dado un supuesto de conflicto de intereses.

La primera cuestión y, posiblemente, la más alarmante, como así ha sido esgrimido por el Consejo General del Notariado es que queda en entredicho el derecho a la intimidad de las personas que aparecen identificadas como titulares reales, siendo evidente la sensibilidad de esta información.

Además, el Consejo General del Notariado alega la existencia de una base de datos notarial de titularidades reales, cuyo acceso es libre para las administraciones públicas y para los demás sujetos obligados en virtud de convenio. Se trata de la llamada “base de datos de titularidades reales”, derivada del “Índice Único Informatizado a cargo del Consejo General del Notariado”, que se encuentra regulado en el artículo 17.2 de la Ley del Notariado. Se ha objetado, sin embargo, que esta base de datos, al no ser un registro público, no cumpliría con la cobertura que pretende dar la directiva europea, siendo esta uno de los principales argumentos sostenido por los Registradores. Sin embargo, debe observarse que en la Directiva europea no se especifica si por registro público debe entenderse un registro de acceso público o un registro gestionado por un funcionario público, por lo que este argumento podría ser cuestionable. En este sentido, se abre también el debate acerca del acceso a esta información que pasaría a ser manejada por el Registro. La directiva europea impone el derecho de acceso a la información a “Los Estados miembros velarán por que toda la información sobre la titularidad real esté en todos los casos a disposición de: a) las autoridades competentes y las UIF, sin restricción alguna; b) las entidades obligadas, en el marco de la aplicación de las medidas de diligencia debida con respecto al cliente de conformidad con el capítulo II; c) toda persona u organización que pueda demostrar un interés legítimo” (art. 30.5). Mientras los dos primeros supuestos son claros, queda, sin embargo, un margen de discrecionalidad para los Registradores en lo que respecta al tercer supuesto. Así, en este caso, el acceso público a los datos sobre las titularidades reales se realiza previa calificación por el Registrador del interés legítimo alegado por el solicitante, aun cuando la solicitud se realice por internet. Por tanto, de lo anterior se desprende cierta ambigüedad a la hora de seleccionar qué sujetos podrán tener acceso a la información solicitada.

Por otro lado, aunque, por supuesto, se presume la buena fe de quien declara la titularidad real en el momento de otorgar el correspondiente Acta de manifestaciones ante Notario (entendiendo que este es el documento que deberá acompañarse a las cuentas anuales para hacer la pertinente comunicación al Registro Mercantil), lo cierto es que no existe un control de dicha información. La realidad es que tal control parece materialmente imposible, ya que no sería práctico ni viable iniciar una investigación para confirmar que la información que consta en el Acta de titularidad real es veraz, bastando con indicar ante Notario los datos habituales (nombre y apellidos, mes y año de nacimiento, la nacionalidad, número de Documento nacional de identidad o pasaporte en vigor y domicilio). Por otro lado, debe tenerse en cuenta que el único momento previsto para informar al Registro Mercantil de la identificación del titular real es el del depósito de las cuentas anuales, lo que sucede únicamente una vez en cada ejercicio social. Sin embargo, es perfectamente posible (y, de hecho, habitual) acudir al Notario a otorgar varias Actas de declaración de titular real de una sociedad en un mismo año e, incluso, en un mismo día, ya que el dinamismo del mercado así lo impone, debido a las numerosas transmisiones de acciones o participaciones sociales y los consecuentes cambios de titularidad.

En definitiva, a pesar de la complejidad del asunto y de la necesidad de transponer las obligaciones marcadas por la normativa europea, no parece que el mecanismo escogido por el ordenamiento jurídico español esté libre de lagunas y carencias, siendo razonable exigir una reflexión algo más pausada con el fin de garantizar, especialmente y en la medida de lo posible, la protección de la privacidad de la identidad de los titulares reales. Con la vista puesta en el control del blanqueo de capitales y la prevención de delitos especialmente graves, es lógico que esta información deba ser accesible a las autoridades. Otra cosa es que puedan acceder a otras personas, o que las cuentas anuales que deben ser depositadas sea la herramienta más adecuada. En este sentido, es necesario aclara y concretar cómo se procederá en la práctica, ya que, como es sabido por todos, la información contenida en las cuentas anuales es pública y accesible para cualquier persona que solicite dicha información, por lo que deberá implantarse un mecanismo encargado de separar la referencia de las cuentas a la identidad de los titulares reales, del resto de documentos y datos que figuran en las cuentas. Estaríamos, por tanto, ante una situación en la que el Registro Mercantil se convierte en el custodio o salvaguarda de los datos de los titulares reales, que la normativa europea no ha querido que sea accesible a todos. Desde esta perspectiva, cabe cuestionarse que la vía utilizada para la implementación de la Directiva haya sido la inclusión de la información en unos documentos que, por definición, se depositan para ser accesibles libremente por cualquiera.