Se suscitan por parte de un órgano judicial lituano dos cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que éste resuelve en su Sentencia de 25 de julio del 2018 y que versan sobre garantías financieras de la Directiva 2002/47. En la primera se pregunta si los Estados miembros están obligados a adoptar una normativa de acuerdo con la cual la garantía financiera no está incluida en la masa activa del beneficiario de la garantía (del banco quebrado, en este caso). En la segunda, si puede interpretarse que la Directiva 2002/47 confiere al garante el derecho a exigir al beneficiario de la garantía (el banco) que utilice en primer lugar la garantía (los fondos depositados) para satisfacer el crédito garantizado, aun en la situación del procedimiento de insolvencia.

El Tribunal de Justicia de la Unión Europea responde que la Directiva 2002/47 no distingue entre el concurso del beneficiario de la garantía y el del garante a efectos de la protección otorgada a las garantías financieras en el procedimiento concursal, y que la directiva obliga a los Estados miembros a permitir que el beneficiario de la garantía satisfaga el crédito derivado del incumplimiento de las obligaciones garantizadas también cuando el supuesto de ejecución de la garantía se produzca tras la apertura de un procedimiento de insolvencia con respecto a dicho beneficiario. Repárese, empero, en que esta cuestión no tiene sustancia, porque es evidente que cualquier acreedor beneficiario de una garantía ―de cualquier tipo― no queda impedido del ejercicio de semejante garantía por el hecho de estar declarado en concurso, salvo que esa garantía (financiera o no) se impugne, por ejemplo, por una resolución contractual del artículo 62 de la Ley Concursal (LCon).

Respecto de la segunda cuestión, la sentencia aclara que, según la directiva, la ejecución de la garantía financiera debe llevarse a cabo conforme a los términos del propio acuerdo. En defecto de estipulaciones que indiquen si ante un incumplimiento el beneficiario está obligado a ejecutar en primer lugar la garantía, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea concluye que la Directiva 2002/47 no impone al beneficiario de una garantía financiera la obligación de satisfacer su crédito resultante del incumplimiento de las obligaciones financieras principales, en primer lugar, con cargo a esa garantía. Creo que el tribunal acierta en este punto, y repárese en las consecuencias de la doctrina. Como las garantías financieras requieren «control» de parte del acreedor, es improbable que sobre ellas exista una garantía de segundo rango a favor de un acreedor junior. Por ende, la (obligada) primera excusión en la garantía financiera haría menos daño a los acreedores que tuvieran sobre otros activos una garantía real de rango inferior a la del acreedor que disfruta, también, de una garantía financiera única. Porque la garantía junior se extingue con la ejecución de la garantía preferente.