Dans le deuxième article de cette série périodique sur l’aspect fiscal des conventions d’achat, nous examinons le rôle des déclarations et garanties fiscales dans une convention d’achat d’actions.

Les déclarations et les garanties sont un élément clé de la majorité des conventions d’achat d’actions. Il s’agit des fondements sur lesquels les parties se sont entendues pour arriver à un accord et convenir du prix d’achat – une étape d’une importance cruciale pour l’acheteur, qui héritera de l’historique (et des dettes) de la société visée.

Dans une certaine mesure, les déclarations et garanties fiscales fonctionnent de la même façon que les déclarations et garanties, plus particulièrement en ce qu’elles :

  1. confirment et complètent le processus de contrôle diligent de l’acheteur,
  2. facilitent le « droit de sortie » de l’acheteur si l’une d’entre elles se révèle fausse ou fausse à des égards importants après la signature de la convention, mais avant la clôture (appelée la « période intermédiaire »)
  3. fournissent, au moyen de dispositions d’indemnisation connexes, un motif de récupération si la déclaration ou la garantie est fausse.

Toutefois, en ce qui concerne au moins un aspect essentiel, les déclarations et garanties fiscales tendent à se distinguer des autres déclarations et garanties : elles ne sont pas portées à jouer un rôle important de soutien au droit d’indemnisation de l’acheteur dans l’hypothèse où il existe également une indemnisation fiscale. Pour cette raison, l’intégralité des déclarations et garanties fiscales dans une convention d’achat d’actions pourrait avoir moins d’importance pour l’acheteur qui est par ailleurs indemnisé. Nous allons étudier cette question plus en détail ci-après, avant de nous pencher sur les deux rôles importants que les déclarations et garanties fiscales peuvent jouer dans le cadre d’une convention d’achat d’actions.

Indemnisations fiscales : principal fondement de la récupération

Le fait que dans de nombreuses conventions d’achat d’actions, les déclarations et garanties fiscales ne jouent pas un rôle important dans le processus de récupération peut être quelque peu surprenant, mais c’est logique si l’on considère, comme nous l’avons exposé dans le premier billet de la série, que les acheteurs négocient et obtiennent généralement une indemnité distincte visant tous les impôts de la société cible relativement aux périodes qui se terminent au plus tard à la clôture (généralement appelés les « impôts préalables à la clôture »). Pour une série de raisons non liées à la fiscalité, cette indemnisation fiscale préalable à la clôture est la principale méthode de récupération aux termes de la convention d’achat d’actions si des obligations fiscales imprévues prennent naissance au cours de la période préalable à la clôture.

Par conséquent, l’acheteur n’a d’ordinaire pas besoin de s’en remettre aux déclarations et garanties fiscales si les impôts et taxes imprévus prennent naissance au cours de la période d’imposition préalable à la clôture. En pareille situation, l’indemnisation fiscale préalable à la clôture constituera habituellement le fondement privilégié de la récupération. Mais que se passe-t-il si une violation des déclarations et garanties fiscales donne lieu à des impôts et taxes au cours de la période qui se termine après la clôture ?  Cette situation peut se produire pour diverses raisons, mais elle se produit plus fréquemment lorsqu’il est impossible pour l’acheteur de se prévaloir des attributs fiscaux dont il pensait autrement se prévaloir.  Prenons l’exemple suivant :

Il est habituel pour un vendeur de fournir des déclarations et garanties selon lesquelles toutes les déclarations fiscales produites par la société cible sont fidèles et exactes à tous égards importants. Si la société cible fait l’objet d’une nouvelle cotisation aux termes de laquelle la possibilité de se servir de ses pertes autres qu’en capital est remise en cause pour l’avenir, s’agit-il d’une réclamation pour laquelle l’acheteur peut être dédommagé ?

Afin que la réclamation puisse donner lieu à un dédommagement, l’acheteur devra prouver qu’il a subi des dommages attribuables à la violation de la déclaration ou garantie fiscale.  Il ne peut fonder sa demande sur une clause d'indemnisation fiscale préalable à la clôture, puisque aucuns impôts et taxes supplémentaires ne se rapportent à la période préalable à la clôture. Par conséquent, le libellé des déclarations et garanties fiscales peut avoir une importance cruciale pour l’acheteur qui demande une indemnisation en pareilles circonstances.

Remarquons que de nombreux vendeurs accordent plus d’attention à ce problème et qu’il arrive de plus en plus fréquemment que les vendeurs interdisent les demandes d’indemnisation portant sur la période postérieure à la clôture de la société cible sur ce fondement. Par conséquent, dans de nombreuses conventions d’achat d’actions, les déclarations et garanties fiscales jouent peu ou pas de rôle dans le processus d’indemnisation de l’acheteur.  

Déclarations et garanties fiscales : deux fonctions essentielles

Même s’il est possible que les déclarations et garanties fiscales ne jouent pas un rôle important en matière d’indemnisation de l’acheteur dans la convention d’achat, elles servent d’autres objectifs importants, notamment soutenir le processus de contrôle diligent et fournir un « droit de sortie ».

Contrôle diligent

Comme il a été mentionné précédemment, puisque l’acheteur héritera de l’historique de la société cible, il procèdera généralement à un important contrôle diligent avant la signature de la convention d’achat. Le contrôle diligent a lieu même si la convention comprend habituellement une clause d’indemnisation fiscale, puisque l’acheteur préfère généralement comprendre à l’avance les risques fiscaux liés à la cible. Une fois qu’il possède l’information, l’acheteur peut prendre ces risques en compte en vue de négocier une diminution du prix d’achat avant la clôture, au lieu de s’en remettre à l’indemnisation pour (effectivement) imposer une diminution du prix après avoir présenté la demande d’indemnisation.  En outre, l’acheteur n’aura pas à s’inquiéter de savoir s’il a une connaissance propre d’un fait défavorable qui pourrait avoir des répercussions éventuelles sur son droit de présenter une demande d’indemnisation à l’avenir (ce qui peut être le cas aux termes de certaines dispositions sur les tactiques dilatoires de la convention et des lois qui s’y appliquent)

Les déclarations et garanties fiscales jouent un rôle important dans le processus de contrôle diligent. Plus particulièrement, elles aident l’acheteur à obtenir de l’information à propos de la société cible auprès du vendeur, ce qui permet d’atténuer au moins certaines asymétries d’information entre les deux parties. La nécessité de fournir des déclarations et garanties fiscales peut attirer l’attention du vendeur sur des questions précises qui seraient autrement ignorées et fournir un cadre de divulgation des risques y étant liés à l’acheteur.

L’importance relative que l’acheteur accorde à cette fonction est tributaire du degré d’assurance qu’il est par ailleurs en mesure d’obtenir sur ces questions au moyen de son propre contrôle diligent. Dans le cadre de nombreuses opérations, l’acheteur retient les services d’un cabinet comptable qui lui fournit un rapport complet sur la qualité des résultats et entreprend une somme considérable de contrôles diligents sur le plan fiscal.

Droit de sortie

Même si le vendeur pourrait être responsable envers l’acheteur de tous les impôts et taxes préalables à la clôture de la cible en application de l’indemnisation fiscale préalable à la clôture, cela ne signifie pas que des déclarations et garanties fiscales trop larges et sans réserves le laisseront indifférent. Dans la plupart des conventions d’achat, la clôture de l’acheteur est conditionnelle à ce que toutes les déclarations et garanties du vendeur soient fidèles et exactes (ou fidèles et exactes à tous égards importants) à la date de clôture et elles ont la même force exécutoire que si elles avaient été fournies à cette date. Ainsi, l’acheteur a d’ordinaire le droit de ne pas clore l’opération(à savoir le « droit de sortie ») si une violation substantielle est découverte entre le moment de la signature et la clôture de l’opération. Pareille découverte donne à l’acheteur le levier nécessaire à l’annulation de l’opération ou à la renégociation du prix d’achat auprès du vendeur si la violation est découverte au cours de la période intermédiaire. Les déclarations et garanties fiscales, tout comme celles qui ne sont pas liées aux impôts et taxes, facilitent l’exercice de ce droit.

Conclusion

Comme nous pouvons le constater, dans de nombreuses conventions d’achat d’actions, les déclarations et garanties fiscales ne jouent pas un rôle important dans le processus d’indemnisation de l’acheteur en raison de l’existence d’une indemnisation fiscale particulière. Toutefois, les déclarations et garanties fiscales peuvent servir d’autres objectifs importants, à savoir appuyer le processus de vérification diligente et fournir un « droit de sortie » en cas de violation substantielle.